Le Parlement constitue le fondement démocratique de l'Union européenne. Ses pouvoirs se sont beaucoup renforcés et étendus par le biais de révisions successives des traités fondateurs de 1957. Il participe désormais pleinement au processus législatif communautaire.

Comment fonctionne-t-il ? Quelle est sa composition ?

Elu pour la première fois au suffrage universel direct en 1979 pour cinq ans, le Parlement européen est la seule institution communautaire qui se réunisse et délibère en public. Dans l'hémicycle, les 626 députés - ils seront au maximum 700 après l'élargissement - s'assemblent selon leur coloration politique en groupes transnationaux (huit actuellement).

Toutes les activités du Parlement sont placées sous la direction d'un bureau élu pour deux ans et demi. La conférence des présidents, qui rassemble le président du Parlement et les présidents des groupes politiques, est compétente, notamment pour l'organisation des travaux et la fixation de l'ordre du jour des sessions. Pour préparer les travaux des sessions plénières, les députés se répartissent en vingt commissions permanentes, mais ils peuvent aussi créer des commissions temporaires et des commissions d'enquête.

Comment s'organise-t-il ?

Son siège est à Strasbourg, où se tiennent les sessions plénières une semaine par mois. Le Parlement tient également des sessions additionnelles à Bruxelles. Les Commissions parlementaires se réunissent à Bruxelles. Son secrétariat général est à Luxembourg.

Ses langues. Tous les débats et documents sont traduits dans les onze langues officielles de l'Union et sont publiés au " Journal officiel des Communautés européennes ".

Ses travaux. Outre l'exposé de leurs rapports par les députés désignés et les débats qui s'ensuivent, les travaux de séance plénière comprennent les questions parlementaires, les débats d'urgence sur l'actualité, les votes sur les amendements puis sur le texte soumis et, enfin, sur la résolution qui l'accompagne (le vote par procuration est interdit). Lorsque l'Assemblée est simplement consultée, il s'agit d'une résolution.

Quelles sont ses compétences ?

Comme tous les parlements, le Parlement européen exerce trois pouvoirs fondamentaux : législatif, budgétaire, et de contrôle.

1. Le pouvoir législatif

Le traité de Rome prévoit que " la Commission propose et le Conseil décide après consultation du Parlement ". Mais, progressivement, son influence s'est étendue à l'élaboration et à l'adoption de la législation. Avec le traité d'Amsterdam, son pouvoir législatif s'exerce, schématiquement, selon quatre procédures en fonction de la nature de la proposition.

La consultation simple (une lecture) : le Parlement donne son avis sur une proposition avant son adoption par le Conseil. Elle s'applique par défaut (prix agricoles).

La procédure de coopération (deux lectures) : si l'avis en première lecture du Parlement n'a pas été pris en compte dans la position commune du Conseil, le Parlement peut rejeter la proposition en seconde lecture. Le Conseil ne peut alors passer outre qu'à l'unanimité.

La procédure de codécision (trois lectures). S'il n'y a pas d'accord entre le Conseil et le Parlement après deux lectures, un comité de conciliation (composé de membres du Parlement, du Conseil et de la Commission) est convoqué pour rechercher un compromis. En cas d'échec de la conciliation ou de rejet de l'accord par le Parlement ou le Conseil, le texte est réputé non adopté. Cette procédure est devenue quasiment le cas général, notamment pour : la liberté de circulation des travailleurs, la politique sociale, la recherche, l'environnement, la formation, les fonds de développement régional, les transports, les réseaux, etc. Ce qui renforce sensiblement le rôle du Parlement.

L'avis conforme. Adopté à la majorité absolue du Parlement, il est requis pour des décisions aux implications financières notables : adhésions, accords internationaux, etc.

2. Le pouvoir budgétaire

L'Union participe en voie exclusive ou avec les États membres au financement de la politique agricole, des fonds structurels (pour les régions et les actions sociales), de certaines actions en faveur du marché intérieur, de la recherche, des réseaux, de l'environnement, etc.

Le Conseil a le dernier mot pour décider des dépenses obligatoires (surtout les dépenses agricoles et celles découlant d'accords internationaux), et le Parlement décide des dépenses non obligatoires (toutes les autres). Après négociation avec le Conseil, le Parlement, en deuxième lecture, peut encore amender les modifications du Conseil (sauf dépenses obligatoires). Enfin, c'est le Parlement qui arrête définitivement le budget et la signature de son président qui le rend exécutoire.

3. Le contrôle démocratique

Les institutions. Le Parlement exerce un contrôle démocratique sur l'ensemble de l'activité communautaire. Pour ce faire, il peut constituer des commissions d'enquête, poser des questions écrites ou orales, voire sanctionner la Commission via le vote d'une motion de censure, ou déposer un recours devant la Cour de justice des Communautés pour violation du Traité par une institution. Le Parlement " investit " la Commission et exerce un rôle d'impulsion politique en adoptant des résolutions invitant les institutions à développer ou infléchir des politiques existantes.

Le Parlement contrôle aussi le bon usage des deniers publics, via sa commission du contrôle budgétaire. Enfin, il apprécie annuellement la responsabilité politique de la Commission avant de lui octroyer la " décharge " sur l'exécution du budget.

Le droit de pétition. Le citoyen européen peut adresser au président du Parlement des demandes ou des doléances sur des sujets de la compétence de l'Union européenne.

Le médiateur. Le Parlement nomme le médiateur qui est chargé d'examiner les litiges entre citoyens et administrations européennes.

A RETENIR

Qui en fait partie?

Le Parlement compte 626 députés européens, élus au suffrage universel direct tous les cinq ans, qui doivent voter personnellement, en général à Strasbourg où se situe son siège.

A-t-il de réels pouvoirs ?

Depuis le traité d'Amsterdam, le Parlement européen partage désormais le pouvoir de décision à égalité avec le Conseil dans de nombreux domaines.

POUR EN SAVOIR PLUS...

" Le Parlement européen ", de Jean-Louis Burban. Collection " Que sais-je ? ", PUF.

http : //www.europarl.eu.int.

Que désigne l'affacturage ?

L'affacturage est un contrat commercial par lequel un commerçant ou un industriel détenteur de créances (le vendeur) et une société de financement et de recouvrement, appelée factor ou affactureur, s'engagent respectivement :

le vendeur s'engage à transférer au factor les créances qu'il détient sur ses clients ;

le factor s'engage à opérer le recouvrement de toutes ces créances et à régler en outre au vendeur, par subrogation, le montant des créances qu'il a accepté de garantir. En contrepartie du service rendu, le factor reçoit une rémunération proportionnelle au volume des opérations faites et de la mise à disposition des paiements effectués par lui.

Quel est l'intérêt pratique de l'affacturage ?

Il présente pour les entreprises des avantages dans plusieurs domaines :

a) Trésorerie : l'affacturage permet une mobilisation des comptes clients plus rapide que par les mécanismes bancaires habituels. Il entraîne de ce fait une meilleure présentation du bilan et laisse intacte la capacité d'emprunt du vendeur.

b) Sécurité des crédits : la garantie du factor procure au vendeur le bénéfice d'un paiement beaucoup plus rapide et une meilleure sécurité de la garantie du risque débiteur que l'assurance-crédit. Les agréments donnés par le factor présentent ainsi une sécurité que les renseignements habituels de solvabilité sur la clientèle sont loin de valoir. De ce fait, l'affacturage retient notamment l'attention des entreprises traitant avec une clientèle nouvelle.

c) Organisation administrative et comptable : il serait exagéré de penser que l'affacturage supprime toutes les charges administratives, puisqu'il faut toujours établir les factures. Mais il entraîne cependant une simplification de toutes les écritures qui peuvent être transférées des comptes clients au compte unique du factor. Il décharge l'entreprise de toute la charge du recouvrement (relances, contentieux), mais l'adhérent doit donner à son factor toute assistance utile par la remise des documents nécessaires aux poursuites.

Pourquoi la subrogation conventionnelle ?

La technique juridique qui domine le contrat est celle de la subrogation. Par une inscription en compte courant, le vendeur adhérent reçoit du factor le montant des créances qu'il a transmises au factor matérialisées par les factures regroupées sur un bordereau faisant office de quittance subrogative. L'adhérent subroge le factor dans tous ses droits, actions ou sûretés attachés à ces créances. Pour toutes les créances dont il a crédité le montant à son adhérent, le factor agit contre le débiteur en sa qualité de subrogé, ce qui lui donne un droit propre contre les clients de son adhérent.

A noter : les promoteurs de la loi Dailly sur la cession et le nantissement des créances du 2 janvier 1981 avaient pensé que cette loi pourrait servir de base juridique à l'affacturage ; le décret du 9 septembre 1981 comporte effectivement une disposition le concernant. Mais la pratique s'en tient largement à la technique de la subrogation conventionnelle.

Quelles sont les distinctions à connaître ?

Comme l'escompte, l'affacturage permet la mobilisation de créances commerciales ; mais il ne repose pas nécessairement sur l'émission d'effets de commerce, mobilisant des factures. De plus, il s'accompagne de l'exclusivité et nécessite une autorisation préalable du factor alors que le banquier refuse ou accepte a posteriori les effets douteux.

Alors que les pays anglo-saxons rattachent l'affacturage à la cession de créance, la pratique française a préféré la technique de la subrogation qui, pour être valable, doit être nettement exprimée et faite en même temps que le paiement, mais qui évite l'accomplissement des formalités permettant de rendre opposable aux tiers une cession de créance. Le paiement effectué par le client est rendu inopposable au factor après que celui-ci l'ait informé que la subrogation est intervenue.

Pour tous les clients dans la limite de leur agrément, le factor joue le rôle d'une assurance-crédit, mais il couvre entre autres avantages totalement la créance garantie, sans que ceci dépende de la réalisation d'un risque (non paiement ou insolvabilité du débiteur).

Quels sont les rapports du factor et de l'adhérent ?

La convention d'exclusivité peut être, dans sa durée, limitée ou illimitée. Mais de toute façon, elle a un caractère de permanence. Elle prend fin au terme convenu si le contrat est à durée déterminée. D'un commun accord, les parties peuvent toujours y mettre fin, sauf bonne fin des opérations en cours. Le contrat peut prévoir certains cas de résiliation anticipée ainsi qu'une clause de résolution de plein droit pour manquement d'un contractant à ses obligations comportant une convention de compte courant. Le contrat d'affacturage peut être dénoncé. L'adhérent reste garant de l'existence de la créance.

Quels sont les rapports du factor et des clients de l'adhérent ?

Dès lors qu'ils ont été avisés de la subrogation du factor dans les droits de leur fournisseur, les clients (en pratique avertis par une circulaire de l'adhérent ou par une mention portée sur la facture) doivent se conformer pour le paiement aux instructions du factor. Cet avertissement peut être porté seulement sur la facture, sans même que la signature du subrogeant soit nécessaire, mais il doit être rédigé sans ambiguïté.

Quelles sont les exceptions que le client peut opposer à l'affactureur

Le client (débiteur) peut opposer les exceptions découlant de ses rapports avec son fournisseur, telles que :

celles résultant de l'inexécution ou de la mauvaise exécution du contrat (absence de livraison...) ;

celles résultant de la prescription de l'action en recouvrement ;

celles tirées de la compensation.

POUR EN SAVOIR PLUS...

Textes de référence

Arrêté relatif à la terminologie économique et financière du 29 novembre 1973.

Code civil, article no 1250.

Cassation chambre commerciale, 21 novembre 1972, Bull. civ. IV, no 296.

Cassation chambre commerciale, 4 octobre 1982, Bull. cass. no 287.

Cassation chambre commerciale, 29 janvier1991, Bull. civ., IV, no 48.

A RETENIR

Qui ?

L'affacturage est une opération ou technique de gestion financière par laquelle un organisme spécialisé gère les comptes clients d'entreprises, en acquérant leurs créances, en assurant leur recouvrement pour son propre compte et en supportant les pertes éventuelles sur des débiteurs insolvables.

Pourquoi?

Il présente pour les entreprises des avantages dans plusieurs domaines : trésorerie, sécurité des crédits et organisation administrative et comptable.

Comment ?

La technique juridique qui domine le contrat est celle de la subrogation.

Quelles exceptions ?

Le client (débiteur) peut opposer des exceptions découlant de ses rapports avec son fournisseur.

Quelle imposition des revenus ?

Les revenus procurés par le bail à construction sont soumis :

soit à l'impôt sur le revenu, lorsqu'il s'agit des revenus fonciers ou de bénéfices industriels et commerciaux (BIC) quand le bailleur est une entreprise industrielle ou commerciale ;

soit à l'IS, quand le bailleur est soumis au régime des sociétés de capitaux.

Quelles conséquences en cas de décès ?

1. En cas de décès du bailleur, la part du revenu non taxé correspondant à la valeur des immeubles remis en paiement par le preneur au bailleur peut être, à la demande des ayants droits, imposée au nom de chacun d'eux. Elle est répartie sur la fraction de la période de quinze ans restant à courir à compter du décès. L'évaluation des biens transmis dans la succession se fait sur la base de la valeur au jour du décès des droits sur les constructions.

2. En cas de décès du preneur en cours de bail à construction, le droit réel immobilier lui appartenant sur le terrain et sur les constructions se transmet à ses héritiers. La valeur des droits s'apprécie en fonction du délai restant jusqu'à la fin du bail.

A RETENIR

Quel objet ?

Constitue un bail à construction, le bail par lequel le preneur s'engage, à titre principal, à édifier des constructions sur le terrain du bailleur et à les conserver en bon état d'entretien pendant toute la durée du bail.

Quelle durée ?

Le bail à construction peut être conclu pour une durée comprise entre dix-huit et quatre-vingt-dix-neuf ans.

Combien ?

Le prix du bail ou loyer peut être stipulé payable, soit en nature, soit en espèces. Il doit être réel et substantiel.

Quelle fiscalité ?

La conclusion d'un contrat de bail à construction donne lieu au paiement, soit de droits d'enregistrement, soit de la TVA. Les revenus procurés par le bail à construction sont soumis soit à l'impôt sur le revenu, soit à l'impôt sur les sociétés.

POUR EN SAVOIR PLUS...

Textes de référence

Loi no 64-1247 du 16 décembre 1964 modifiée.

Décret d'application no 64-1323 du 24 décembre 1964.

Code de la construction et de l'habitation, articles L. 251-1 à L. 251-9 et R. 251-1 à 251-3.

Quelle différence entre cautionnement et lettre de confort ?

Le cautionnement est un contrat par lequel une personne, la caution, s'engage vis-à-vis d'un créancier à le payer si le débiteur, dit débiteur principal, est défaillant à l'échéance.

La lettre de confort ou lettre d'intention est, comme son nom l'indique, une lettre par laquelle une personne considérée comme solvable conforte le crédit que l'on peut faire à une autre personne et manifeste son intention d'aider cette dernière à faire face à ses obligations.

Qu'entend-on par " cautionnement simple " ?

Il existe deux sortes de cautionnement, le cautionnement simple et le cautionnement solidaire.

La caution simple peut contraindre le créancier à poursuivre d'abord le débiteur, à saisir et faire vendre ses biens, avant de l'obliger elle-même au paiement. Cette faculté qui porte le nom de bénéfice de discussion ne doit pas cependant apparaître comme un moyen dilatoire. C'est pourquoi la caution est tenue de provoquer la " discussion " du patrimoine du débiteur dès les premières poursuites en désignant les biens à saisir et en avançant les frais de procédure. Le bénéfice de discussion disparaît si la caution y a renoncé lors de la conclusion du cautionnement.

Si plusieurs cautions se sont engagées à garantir le paiement de la dette, celle qui est poursuivie peut demander au créancier de diviser ses poursuites entre toutes les cautions (ces cautions sont appelées cofidéjusseurs). Par l'effet du bénéfice de division, la charge de la dette est immédiatement répartie entre les cautions : l'insolvabilité de l'une d'entre elles est supportée par les autres, non par le créancier.

Qu'entend-on par " cautionnement solidaire " ?

Le cautionnement solidaire est celui où le créancier peut poursuivre indistinctement et à son gré, la caution ou le débiteur pour la totalité de somme ; la solidarité renforce les garanties de la caution. C'est la raison pour laquelle elle est souvent exigée par les créanciers.

Il faut savoir que la caution solidaire est privée des bénéfices de discussion et de division dont profite la caution simple.

Qu'entend-on par " cautionnement hypothécaire " ?

Le cautionnement hypothécaire existe dès lors qu'un tiers affecte à la garantie d'une dette d'un débiteur un bien immobilier lui appartenant. Ce bien seul garantit la dette. Le cautionnement hypothécaire exige l'intervention d'un notaire. Le bénéfice de discussion et le bénéfice de division ne sont pas accordés.

Que faut-il savoir sur le cautionnement des marchés de travaux privés ?

Lorsqu'ils sont conclus par des professionnels et dépassent un seuil fixé par décret (à 100 000 francs HT), les marchés de travaux privés doivent être assortis de garanties de paiement au profit des entrepreneurs de bâtiment. Leur règlement est en principe garanti par le versement direct à l'entrepreneur des sommes accordées pour le financement de l'ouvrage par les organismes de crédit. S'il n'est pas garanti par ce versement, il doit l'être par les stipulations particulières du contrat (paiement comptant, hypothèque ...) ou, à défaut, par un cautionnement solidaire accordé par un organisme habilité.

Quelle est l'étendue de l'engagement ?

L'engagement de la caution comporte une double limite : d'une part, il ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur ; d'autre part, il ne saurait être étendu au-delà des obligations que la caution a déclaré vouloir assumer. Seule la mention manuscrite apposée par le souscripteur détermine, de façon explicite et non équivoque, la nature et l'étendue de son engagement. Il en résulte que le contrat est généralement interprété dans le sens d'un moindre engagement de la caution.

Quelle est l'obligation des banques ?

Les banques qui accordent leur soutien à une entreprise sous la condition d'un cautionnement ont, chaque année, l'obligation d'informer la caution sur l'évolution de la solvabilité de l'entreprise. Lorsque plusieurs cautions se sont engagées solidairement, l'information est due à chacune d'elles.

Quelle est l'obligation des créanciers d'un entrepreneur individuel ?

Les créanciers qui bénéficient de la caution d'une personne physique souscrite pour une durée indéterminée en garantie d'une dette professionnelle d'un entrepreneur individuel sont, depuis le 1er septembre 1994, tenus de la même obligation d'information que les banques.

Quels sont les recours de la caution ?

Recours avant paiement

Dans certaines circonstances exceptionnelles qui permettent de prévoir que le débiteur principal est ou devient insolvable et que, par conséquent, la caution devra payer, la loi accorde à celle-ci le droit d'agir contre le débiteur principal, même avant d'avoir payé.

Recours après paiement

La caution dispose de deux actions, une action personnelle et l'action du créancier dans les droits duquel elle est subrogée.

L'action personnelle de la caution est ouverte à toute caution quelle qu'elle soit, sauf renonciation de sa part. Par ce moyen, la caution peut réclamer non seulement ce qu'elle a payé au créancier (principal et intérêts) mais aussi les frais qu'elle a payés et les dommages intérêts qui s'ajoutent exceptionnellement aux intérêts moratoires légaux.

Par l'effet de la subrogation, la caution bénéficie des actions, droits et sûretés du créancier payé.

Recours contre les cofidéjusseurs (plusieurs cautions)

Lorsque plusieurs personnes se sont engagées à garantir la dette du débiteur, celle qui a payé peut exercer un recours contre les autres pour leur demander de contribuer au paiement.

A RETENIR

Quel cautionnement ?

Il existe deux sortes de cautionnement : le cautionnement simple et le cautionnement solidaire.

Quel engagement ?

L'engagement de la caution comporte une double limite : d'une part, il ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur ; d'autre part, il ne saurait être étendu au-delà des obligations que la caution a déclaré vouloir assumer.

Quels droits ?

Les banques qui accordent leur soutien à une entreprise sous la condition d'un cautionnement ont, chaque année, l'obligation d'informer la caution sur l'évolution de la solvabilité de l'entreprise. Cette obligation d'information incombe également aux créanciers d'un entrepreneur individuel.

Quels recours ?

La caution dispose de recours avant et après paiement. En présence de plusieurs cautions, elle peut demander aux autres de contribuer au paiement.

POUR EN SAVOIR PLUS...

Textes de référence

Code civil, art. 1029, 1799-1 (mod. par loi 95-96 du 1.02.1995), 2011, 2015, 2032, 2038.

Cass. com. 29.03.1994, Quot. jur., 7.06.1994.

Loi 1.03.1984,art. 48.

Loi 94-126 du 11.02.1994, art. 47-II, al. 2, JO 13.02.1994.

Qu'est-ce qu'une caution ?

" Celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation si le débiteur n'y satisfait pas lui-même. " Article 2011 du Code civil. La caution est en réalité un simple papier, délivré par une banque ou un établissement financier spécialisé qui assure fournisseur, maître d'ouvrage ou sous-traitant que l'entreprise avec qui il est en relation tiendra ses engagements. En cas de défaillance, l'établissement qui s'est porté caution s'engage à régler le montant prévu. Bien évidemment, la caution est délivrée après une analyse financière assez poussée de la situation de l'entreprise.

Quelles sont les différentes cautions ?

Il existe, dans le secteur du bâtiment, cinq types de cautions.

La caution de retenue de garantie, tout d'abord. Dans les marchés privés, la retenue de garantie est régie par la loi du 16 juillet 1971. Elle donne au maître d'ouvrage la possibilité de retenir 5 % du montant d'un marché, pour satisfaire aux éventuelles réserves faites à la réception de l'ouvrage. La même disposition existe dans le Code des marchés publics (article 125). Le maître d'ouvrage en relation avec une entreprise dotée d'une caution de retenue de garantie, lui verse non pas 95 % mais 100 % du marché. S'il émet des réserves à la réception, il se tourne vers l'organisme qui s'est porté caution en ayant l'assurance d'être immédiatement réglé. C'est la caution la plus couramment utilisée dans le bâtiment.

La caution d'acompte, moins connue, sécurise le maître d'ouvrage quand l'entreprise lui demande un versement - qui ne dépasse pas, sauf exception, 20 % du montant du marché -, en amont du chantier, pour financer études, plans, achats de matériaux...

La caution de soumission, principalement utilisée lors d'appels d'offres internationaux, garantit le maître d'ouvrage que l'entreprise, qu'il ne connaît généralement pas, est fiable et n'a pas pris d'engagements à la légère. La caution de soumission porte habituellement sur 10 % du montant du marché.

La caution de garantie de bonne fin sécurise, également, le maître d'ouvrage : en cas de défaillance de l'entreprise en cours de chantier, il sait qu'il disposera immédiatement du montant de la caution, en général 10 % de la valeur du marché, ce qui lui permettra de trouver rapidement une entreprise de remplacement.

La caution de garantie de paiement des sous-traitants. Ces derniers ont ainsi la certitude d'être payés par l'entreprise qui leur sous-traite une partie du marché. Son montant est égal à celui du marché sous-traité.

Quels sont les avantages du recours à la caution ?

La caution, quelle qu'elle soit, sécurise le partenaire de l'entreprise, du fournisseur au maître d'ouvrage, en passant par les sous-traitants. On sait qu'un engagement pris a été validé par un établissement financier, sur la base d'un audit financier et économique de l'entreprise. Celui qui cautionne ne s'implique pas à la légère, puisqu'il prend un réel risque financier. Au-delà de ce critère de crédibilité, la caution offre également des avantages de trésorerie. Dans le cas des acomptes, obtenus plus facilement et de la retenue de garantie : dans un secteur comme le bâtiment, où les marges restent faibles, il peut être gênant, pour une PME, de voir 5 % du montant de ses marchés immobilisés.

Mais seules les cautions de garantie sont régulièrement utilisées par les entreprises du bâtiments. Alors qu'elles auraient tout intérêt à redécouvrir les autres formules, tout aussi intéressantes.

Comment obtenir une caution ?

Tous les établissements bancaires délivrent des cautions mais également des organismes spécialisés, qui en ont fait leur métier central.

La caution est délivrée après l'audit financier, qui peut être très rapide, de quelques jours à 24 heures.

Le groupe Etoile, leader européen de la caution (18 milliards de francs cautionnés chaque année), ouvre, après audit, une ligne de caution, calculée en fonction du chiffre d'affaires et de la qualité financière de l'entreprise. Ensuite, l'entreprise fait ses demandes de caution, au coup par coup, délivrées automatiquement dans les limites du montant accordé initialement. Le montant révisé chaque année lors de la publication des comptes de l'entreprise.

Tous les établissements ne proposent pas systématiquement l'intégralité de la gamme de cautions existantes. La Compagnie générale de garantie, autre établissement spécialisé dans la caution, contrairement au groupe Etoile, ne délivre pas de caution de soumission ni de sous-traitance.

Combien coûte la caution ?

A chacun de fixer le coût des cautions qu'il délivre. La fourchette habituellement pratiquée évolue entre 0,5 % et 2 % du montant cautionné. Plus le montant est important, plus on s'approche de la partie basse de la fourchette. Une caution de 500 000 francs, coûte en moyenne 5 000 francs à l'entreprise. Le coût varie aussi en fonction de la solidité de l'entreprise et de l'évaluation du risque pris.

A RETENIR

Pourquoi ?

La caution sécurise tous les partenaires de l'entreprise, du fournisseur au maître d'ouvrage : l'établissement qui s'est porté caution a considéré que les engagements pris par l'entreprise étaient assez fiables pour prendre un risque financier. En cas de défaillance, il versera le montant de la caution.

Quelles sont les différentes cautions ?

Dans le bâtiment, il existe cinq formes de caution : de garantie de bonne fin, d'acompte, de retenue de garantie, de soumission et de paiement des sous-traitants.

A qui s'adresser ?

La caution est délivrée après un audit financier de l'entreprise, par un établissement bancaire ou un établissement spécialisé.

Combien coûte la caution ?

La caution coûte à l'entreprise entre 0,5 et 2 % du montant cautionné.

En quoi consiste le cautionnement ?

Le cautionnement est un contrat par lequel une personne, la caution, s'engage vis-à-vis d'un créancier à le payer si le débiteur est défaillant à l'échéance.

Aux termes de l'article 2011 du code civil, "celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur ni satisfait lui-même."

Quelle est l'utilisation la plus courante ?

L'utilisation la plus courante du cautionnement est celle dans laquelle le dirigeant et/ou les principaux associés se portent caution sur leur patrimoine personnel du paiement des dettes contractées par l'entreprise. Les banques voient dans cette caution une garantie morale, ces derniers acceptant d'engager leurs biens personnels. Pour se prémunir contre une éventuelle diminution du patrimoine du chef d'entreprise pendant la période de remboursement du crédit, certains établissements de crédit demandent également, outre la caution de l'entrepreneur (et ou des associés) :

la caution de l'époux sur ses biens personnels ou sur les biens de la communauté ;

une garantie réelle sur les biens de la caution (hypothèque ou nantissement).

Quelle est la protection des cautions ?

Les engagements de caution peuvent être assortis selon les cas d'une obligation de solidarité ou d'une renonciation par la caution au bénéfice de discussion.

L'obligation de solidarité offre la possibilité à la banque de demander le paiement de la dette indifféremment au débiteur ou à la caution. Ainsi, en cas de solidarité entre le dirigeant et la société, la banque pourra demander le paiement de la dette indifféremment à la société ou à son dirigeant.

Par le bénéfice de discussion, la caution peut contraindre le créancier à poursuivre d'abord le débiteur, à saisir et faire vendre ses biens, avant de l'obliger elle-même au paiement.

Dans le cas du cautionnement d'une dette professionnelle d'un entrepreneur individuel, ces stipulations sont interdites si l'engagement de la caution n'est pas limité à un montant déterminé comprenant le montant du principal, celui des intérêts, frais et accessoires. En revanche, cette disposition ne bénéficie pas au dirigeant social (gérant, président directeur général) qui se porte caution des dettes de sa société.

Quel est l'engagement des associés dans une SARL ?

L'obligation aux dettes sociales se caractérise par l'engagement des associés à l'égard des créanciers de la société. Dans une SARL, cette obligation ne pèse en principe sur les associés que dans la limite du montant de leurs apports. Mais les associés peuvent être tenus des dettes de la société au-delà du montant de leurs apports lorsqu'ils se sont personnellement engagés en garantie des prêts consentis à la société.

Quel est l'engagement de l'associé unique dans une EURL ?

En principe, l'associé unique n'est tenu des dettes de la société qu'à concurrence du montant de ses apports : ses biens personnels autres que ses parts de l'EURL ne sont pas affectés par les engagements de la société à l'égard des tiers. Ce principe comporte cependant d'importantes exceptions, notamment lorsque l'associé unique s'est porté personnellement garant du règlement des dettes (crédits bancaires notamment) de la société. Il risque ainsi, si la société n'est pas en mesure de faire face au paiement de ses dettes, de devoir supporter sur ses biens personnels le règlement des créanciers sociaux.

Quel est l'engagement de l'actionnaire dans une SA ?

L'actionnaire ne répond en principe des dettes de la société que dans la limite de son apport. Toutefois, ce principe comporte d'importantes exceptions et l'actionnaire peut être tenu de payer les dettes de la société sur ses biens personnels. Tel est le cas notamment, dans les petites et moyennes sociétés anonymes, lorsque les établissements de crédit demandent l'engagement personnel des administrateurs et/ou des principaux actionnaires en garantie des prêts qu'ils consentent à la société.

Quel est l'engagement du conjoint sous un régime communautaire ?

Le cautionnement contracté par l'un des époux n'engage que ses biens propres et ses revenus. Si le conjoint consent à l'opération, il engage les biens communs. S'il s'engage personnellement aux côtés de son époux, ses biens propres ainsi que ses revenus seront alors également engagés.

Quel est l'engagement du conjoint sous un régime séparatiste ?

Dès lors que les conjoints ont choisi un régime de séparation de biens, le conjoint de l'exploitant individuel doit s'interdire de fournir à la banque en contrepartie d'un prêt accordé à l'entreprise une caution grevant ses biens personnels. Ces dispositions auraient pour principale conséquence de ruiner tout l'intérêt du régime de la séparation de biens.

Quelle est l'obligation de la banque ?

La banque qui accorde son soutien à une entreprise sous la condition d'un cautionnement a, chaque année, l'obligation d'informer la caution sur l'évolution de la solvabilité de l'entreprise. Tout manquement à cette obligation entraîne la déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information.

Quelle est l'obligation du créancier ?

Le créancier qui bénéficie de la caution d'une personne physique, souscrite pour une durée indéterminée en garantie d'une dette professionnelle d'un entrepreneur individuel, est tenu de la même obligation d'information que les banques.

La somme payée est-elle fiscalement déductible ?

Lorsqu'un dirigeant de société se trouve obligé d'exécuter son engagement, les sommes qu'il a versées ne sont pas déductibles de son revenu global. Toutefois, il est admis que les versements effectués par un dirigeant salarié ou un gérant majoritaire soient pris en compte, sous certaines conditions.

A RETENIR

Qui ?

La caution est celle qui s'engage vis-à-vis d'un créancier à le payer si le débiteur est défaillant.

Quand ?

L'utilisation la plus courante du cautionnement est celle dans laquelle le dirigeant et/ou les principaux associés se portent caution sur leur patrimoine personnel du paiement des dettes contractées par l'entreprise.

Comment ?

Les engagements de caution peuvent être assortis selon les cas d'une obligation de solidarité ou d'une renonciation par la caution au bénéfice de discussion.

Quelle déduction ?

Il est admis que les versements effectués par un dirigeant salarié ou un gérant majoritaire soient déductibles fiscalement de son revenu global.

POUR EN SAVOIR PLUS...

Textes de références

Code civil, articles 2011, 2023 à 2027.

Loi du 1er mars 1984, article 48.

Loi no 94-126 du 11 février 1994, article 47-II, alinéa 2, "Journal officiel" du 13 février 1994.

Quel est l'objet de ce contrat ?

Les statuts de la Fédération nationale des promoteurs constructeurs définissent le promoteur comme la " personne physique ou morale dont la profession ou l'objet est de prendre, de façon habituelle et dans le cadre d'une organisation permanente, l'initiative de réalisations immobilières et d'assurer la responsabilité de la coordination des opérations intervenant pour l'étude, l'exécution et la mise à la disposition des usagers des programmes à réaliser ".

Quels sont ses éléments ?

Pour qu'une convention puisse être qualifiée de contrat de promotion immobilière, il faut que soient réunis les éléments suivants :

- Le promoteur doit avoir le pouvoir de représenter le maître de l'ouvrage (mandat).

- Sa mission doit consister :

à édifier l'immeuble ;

à gérer l'opération.

 

- Doivent ainsi être prévus :

le prix des ouvrages à effectuer ;

la rémunération du promoteur.

Si l'un de ces éléments vient à manquer, il ne s'agit pas d'un contrat de promotion immobilière.

A-t-il un caractère impératif ?

Les dispositions générales du contrat de promotion immobilière applicables à toutes les constructions ne sont pas d'ordre public, contrairement à celles concernant les constructions à usage d'habitation ou à usage professionnel et d'habitation. En effet, le législateur n'a pas cru devoir assortir le contrat de promotion immobilière d'une obligation légale impérative. Les parties sont donc libres de contracter comme elles le veulent, la loi restant applicable dans le silence du contrat ou l'ambiguïté de ses termes.

Quelles sont les obligations du promoteur ?

Le promoteur immobilier s'engage contractuellement envers le maître de l'ouvrage à :

réaliser, pour le compte de ce dernier, la construction d'un édifice à un prix ferme, arrêté à l'avance ; il peut être convenu que l'édification de l'ouvrage sera faite par des tiers, hommes de l'art, agissant en qualité de locateurs d'ouvrage ou, au contraire, que le promoteur se comportera lui-même comme tel, en tout ou en partie ;

procéder ou faire procéder, toujours moyennant une rémunération convenue et dans les mêmes conditions aux tâches juridiques, administratives et financières de l'opération ;

garantir, dans tous les cas, la bonne exécution du contrat.

Quels sont les pouvoirs du promoteur ?

Le mandat général, donné par le contrat au promoteur, l'habilite, au nom du maître de l'ouvrage et pour le compte de celui-ci à :

approuver les plans, conclure les marchés ou contrats, vérifier les devis, recevoir les travaux, liquider les marchés, accomplir, dans les limites du prix arrêté, tous les actes indispensables à la réalisation du programme.

Un pouvoir spécial est exigé du promoteur pour, au nom du maître de l'ouvrage : contracter des emprunts, effectuer des actes de disposition.

Ce mandat spécial doit être contenu dans le contrat ou dans un acte postérieur.

Quelle est la responsabilité du promoteur ?

Le promoteur, par son fait, engage sa responsabilité de droit commun sur le fondement :

contractuel pour toute violation des stipulations du contrat de promotion (l'action se prescrit par trente ans), délictuel et quasi délictuel, pour tout dommage extérieur au contrat (la prescription dans ce cas est de dix ans à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation).

Le promoteur est-il tenu à une obligation de résultat ?

En raison de la protection particulière accordée par le législateur au maître de l'ouvrage, le promoteur voit sa responsabilité aggravée. Alors qu'il agit à titre de mandataire du maître de l'ouvrage, le promoteur se trouve tenu à une obligation de résultat et non à une obligation de moyens comme le serait un mandataire ordinaire. Il est garant de la bonne exécution des obligations mises à la charge des personnes avec lesquelles il a traité au nom du maître de l'ouvrage. Le maître de l'ouvrage bénéficie d'une double garantie, celle du promoteur s'ajoutant à celle des hommes de l'art. Cette garantie porte sur les prix, la conformité aux devis, les délais, et aussi sur les responsabilités habituelles des constructeurs.

Le promoteur est-il tenu à la responsabilité décennale et aux garanties des constructeurs ?

Pèsent sur le promoteur personnellement :

la présomption de la responsabilité décennale et les garanties mises à la charge de tout constructeur d'ouvrage, et l'obligation de souscrire une assurance de responsabilité et une assurance de dommages dite " dommages-ouvrage ".

La garantie de parfait achèvement à laquelle l'entrepreneur seul est tenu durant le délai d'un an après la réception des travaux n'est pas due par le promoteur. En revanche, le promoteur immobilier, comme le vendeur d'immeubles, est garant à l'égard du premier occupant de chaque logement et pendant un an à compter de sa prise de possession, de la conformité aux exigences minimales requises en matière d'isolation phonique par la loi ou les règlements.

Quelles sont les obligations du maître de l'ouvrage ?

En contrepartie des engagements du promoteur, le maître de l'ouvrage s'oblige à payer à bonne date tout ou fraction du prix convenu. Il doit aussi verser la rémunération convenue dans le contrat de promotion. Le maître de l'ouvrage est, d'ailleurs, tenu d'exécuter les engagements pris en son nom par le promoteur, tant en vertu des pouvoirs généraux que lui accorde la loi qu'en vertu des pouvoirs particuliers conférés par la convention.

A RETENIR

Objet du contrat

Le contrat de promotion immobilière est un mandat d'intérêt commun par lequel le promoteur immobilier s'oblige envers le maître d'un ouvrage à la réalisation d'un programme de construction.

Pouvoirs du promoteur

Le mandat général, donné par le contrat au promoteur, l'habilite au nom du maître de l'ouvrage et pour le compte de celui-ci. Un pouvoir spécial est exigé du promoteur pour, au nom du maître de l'ouvrage, contracter des emprunts et effectuer des actes de disposition.

Responsabilité du promoteur

Le promoteur engage sa responsabilité de droit commun sur le fondement contractuel, délictuel et quasi délictuel.

Obligations du maître de l'ouvrage

Le maître de l'ouvrage s'oblige à payer à bonne date tout ou fraction du prix convenu. Il doit aussi verser la rémunération convenue. Par ailleurs, il est tenu d'exécuter les engagements pris en son nom par le promoteur.

POUR EN SAVOIR PLUS...

Textes de référence

Code de la construction et de l'habitation, articles L. 111-11, L. 111-31, L. 221-1 à L. 221-6, L. 222-1 à L. 222-7, L. 241-1 à L. 241-9.

Code civil, articles 1147, 1382 et s., 1792 à 1792-3, 1792-6, 1831-1 à 1831-5, 2262 et 2270-1.

Pour quels travaux est obligatoire la qualification amiante ?

" Pour réaliser des travaux de confinement ou de retrait d'amiante friable, les entreprises doivent avoir obtenu un certificat de qualification justifiant de leur capacité d'effectuer de tels travaux " (dernier alinéa de l'article 26 du décret no 96-98 du 7 février 1996).

Qu'est-ce que l'amiante friable ?

" On entend par matériau friable tout matériau susceptible d'émettre des fibres sous l'effet de chocs, de vibrations ou de mouvements d'air " (art. 1er de l'arrêté du 14 mai 1996).

Qui peut délivrer la qualification amiante ?

Cette qualification peut être délivrée par tout organisme certificateur de qualification, dès lors qu'il répond aux conditions suivantes :

d'une part, délivrer ces certificats de qualification sur la base d'un référentiel

homologué par les ministres chargés du Travail et de l'Agriculture ;

d'autre part, avoir été accrédité par le Comité français d'accréditation (Cofrac) pour la qualification d'entreprises de retrait et de confinement d'amiante (ou par un organisme d'accréditation européen équivalent).

L'arrêté du 26 décembre 1997 a homologué les référentiels de deux organismes, qui ont par ailleurs été accrédités par le Cofrac.

Quel est le référentiel de Qualibat ?

Dans sa version de mars 1997, ce référentiel se fixe pour objet " de spécifier les exigences auxquelles doivent répondre les entreprises demandant une certification de la qualification 1513 relative au traitement de l'amiante en place (flocage et calorifugeage) ".

Les critères d'attribution de la qualification 1513 sont :

des critères administratifs et juridiques (dont une attestation de situation régulière au regard des obligations fiscales et sociales, et la fourniture d'une attestation de la caisse régionale d'assurance maladie justifiant la déclaration à cet organisme d'une activité amiante) ;

chiffre d'affaires, effectifs (faisant ressortir le personnel affecté aux travaux d'amiante) et salaires, locaux, et matériels affectés aux chantiers (en faisant ressortir leur adéquation aux conditions techniques d'hygiène, de sécurité et d'environnement de l'activité amiante), critères techniques : l'entreprise devra prouver qu'elle emploie de façon permanente un nombre de personnes suffisant, formé et suivi médicalement, en apportant les justifications nécessaires.

La justification de la formation est apportée par la fourniture d'attestations nominatives avec contrôle des connaissances par l'organisme de formation.

Le suivi médical est attesté notamment par la tenue de fiches d'aptitude médicales nominatives, l'existence de procédures d'enregistrement des périodes d'exposition.

Mode opératoire : l'entreprise doit indiquer les dispositions qu'elle entend prendre pour garantir l'hygiène, la sécurité individuelle et collective, ainsi que la protection de l'environnement (analyse des risques, désignation des intervenants, protection individuelles et collective, organisation des secours en zone, contrôle des accès, techniques de traitement de l'amiante en place, gestion des déchets, contrôles et analyses, procédures de décontamination et de repli du matériel) .

Références de travaux : liste précise des chantiers de traitement de l'amiante

réalisés par l'entreprise sur les cinq dernières années, et présentation détaillée de

trois chantiers de pointe dont elle estime qu'ils traduisent une application significative de son mode opératoire (les entreprises qui n'ont pas encore de travaux à présenter peuvent demander l'attribution de la qualification à titre probatoire cf. ci-dessous).

Quelle est la durée de la qualification Qualibat ?

La durée de la qualification est :

soit cinq ans (lorsqu'elle est accordée à titre quinquennal) ;

soit deux ans (lorsqu'elle est accordée à titre probatoire, avec, le cas échéant,

l'obligation de déclarer le premier chantier ouvert).

Le certificat de qualification, quinquennal ou probatoire, fait l'objet d'un renouvellement annuel, sur la base d'une simple vérification. Il donne lieu, en cours de validité, à des audits périodiques in situ de chantiers de l'entreprise :

certificat délivré à titre quinquennal : deux audits, au cours de la deuxième et de la quatrième année certificat délivré à titre probatoire : un audit, au terme de la première année.

L'entreprise qualifiée peut-elle sous-traiter ?

La sous-traitance de travaux entrant dans le champ d'application de la qualification 1513 de Qualibat ne peut être confiée qu'à des entreprises titulaires de la même qualification.

Quelle est la durée de la qualification Afaq Ascert International ?

Il existe trois niveaux :

certificat temporaire : sur la base d'un audit documentaire, il est accordé pour la

durée d'un contrat, lorsque l'entreprise ne peut pas présenter de dossier de références (mais s'engage à poursuivre la démarche de qualification par l'audit du premier chantier réalisé), certificat de pré qualification : sur la base d'un triple audit (documentaire, au siège, et sur le chantier), il est valable jusqu'au moment où l'entreprise peut présenter trois dossiers de références certificat de qualification : délivré après audit lorsque l'entreprise peut présenter trois dossiers de références, il est valable trois ans.

A RETENIR

Qui ?

Les entreprises désireuses d'effectuer des travaux de confinement ou de retrait de l'amiante friable sont tenues de justifier leur capacité professionnelle.

Pourquoi ?

La dangerosité de l'amiante friable a conduit les pouvoirs publics à rendre la qualification professionnelle obligatoire pour de tels travaux.

Comment ?

Qualibat et Afaq Ascert International sont les deux organismes habilités pour délivrer cette qualification.

POUR EN SAVOIR PLUS...

Quels sont les organismes accrédités ?

- Qualibat, 55, avenue Kléber, 75784 Paris Cedex 16 ; tèl. : 01. 47. 04. 26. 01.

- Afaq Ascert International, BP83, 116, avenue Aristide-Briand, 92225 Bagneux

Cedex; tèl. : 01. 46. 15. 70. 60.

Existe-t-il des règles spécifiques ?

Le décret no 96-97 - relatif à la protection de la population contre les risques

sanitaires liés à une exposition à l'amiante dans les immeubles bâtis – a seulement prévu, lorsque le propriétaire fait appel à un contrôleur technique ou à un technicien de la construction pour la recherche de la présence de flocages, calorifugeages ou faux plafonds contenant de l'amiante, que ces intervenants doivent avoir "contracté une assurance professionnelle pour ce type de mission".

Mais pour les activités de travaux proprement dites, qu'il s'agisse de travaux de désamiantage ou de rencontre d'amiante lors de travaux courants, il n'y a pas de droit spécifique, ni au plan des responsabilités ni à celui des assurances (hormis la qualification professionnelle obligatoire pour le traitement de l'amiante friable.

Quelles responsabilités encourt l'entrepreneur ?

Une responsabilité civile : par exemple, pour le dommage causé par sa faute à la

santé d'un salarié.

Mais aussi une responsabilité pénale : les travaux de désamiantage constituent un terrain d'élection pour l'incrimination du délit de mise en danger délibérée de la personne d'autrui. L'article 121-3 du Code pénal rajoute qu'il y a également délit, lorsque la loi le prévoit, en cas d'imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou les règlements, sauf si l'auteur a accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences, ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait. L'entreprise peut enfin encourir des sanctions financières, sous forme de majoration de ses cotisations sociales, en application de la législation sur les accidents du travail.

Quelles assurances doit souscrire l'entreprise ?

Le risque pénal, comme tout risque pénal, n'est pas assurable. Et hormis la garantie décennale, il n'y a pas d'assurance obligatoire. Les entreprises qui effectuent des travaux de traitement de l'amiante en place doivent donc soigneusement vérifier leur police d'assurance :

soit cette police comporte une exclusion expresse de l'activité de traitement de

l'amiante en place : dans ce cas, il va de soi que l'entreprise qui souhaite exercer une activité de traitement de l'amiante en place devra obtenir, outre la qualification professionnelle obligatoire, une couverture d'assurance spécifique.

soit cette police ne prévoit pas d'exclusion pour l'amiante : tout dépend alors du

périmètre d'activité garanti. S'il s'agit d'une activité tous corps d'état, le désamiantage en fait partie. Si, au contraire, l'activité assurée est délimitée (par

exemple sous forme d'une description se référant à la nomenclature Qualibat),

l'entreprise devra obtenir une extension de garantie intégrant le traitement de

l'amiante.

Que doit faire l'entreprise vis-à-vis de ses salariés ?

Les salariés peuvent être confrontés au risque sanitaire de l'amiante par la rencontre fortuite de ce produit lors de simples travaux d'entretien ou de rénovation (par exemple, un électricien perçant une cloison pour le passage d'un câble). Il importe donc que ces personnes soient sensibilisées à ce risque, et reçoivent les informations nécessaires relatives à sa nature et aux précautions à prendre. Les services de la médecine du travail sont particulièrement à même de mener à bien cette tâche d'information préventive.

Que doit faire l'entrepreneur en cas de rencontre fortuite d'amiante ?

Cette rencontre doit être véritablement fortuite, en ce sens qu'aucun élément

d'information préalable ne permettait a priori de supposer la présence d'amiante (par exemple, sur la base de " l'ensemble des documents relatifs à la construction ou à des travaux de rénovation de l'immeuble " dont disposeraient les propriétaires, art.1er du décret no 97-855 du 12 septembre 1997).

Il appartient en effet à l'entrepreneur, conformément à l'obligation de diligence qui incombe à tout professionnel, de ne s'engager contractuellement qu'après appréciation des éléments que tout homme de l'art se doit, en tant que tel, de vérifier. A cet effet, l'entrepreneur doit préalablement demander au maître d'ouvrage la communication de tous documents utiles.

En cas de rencontre fortuite d'amiante, l'entrepreneur doit donc adresser au maître d'ouvrage, sans attendre, une lettre recommandée avec avis postal de réception (ou remise contre récépissé daté et signé) pour porter à sa connaissance :

les risques sanitaires ainsi révélés ;

l'obligation faite en conséquence à l'entreprise d'établir les mesures de sécurité à

prendre et d'adopter par conséquent un mode opératoire intégrant les mesures indispensables, la nécessité de recaler le planning d'exécution des travaux.

Qui doit prendre en charge les surcoûts financiers ?

Ces surcoûts sont de nature diverse :

certains tiennent aux tâches d'évaluation du risque sanitaire fortuitement rencontré

d'autres sont constitués par les travaux de traitement de cet amiante,

d'autres enfin résultent du décalage et du rallongement du délai d'exécution des

travaux.

Leur prise en charge peut donner lieu à litige entre le maître d'ouvrage et l'entrepreneur, notamment pour apprécier si certains d'entre eux sont inclus ou non dans le prix du marché lorsque celui-ci est global et forfaitaire.

Il est donc recommandé d'inclure dans les clauses du marché une disposition prévoyant qu'en cas de découverte d'amiante lors de travaux, l'entreprise proposera un devis complémentaire à l'acceptation du maître d'ouvrage, assorti de la proposition d'un nouveau planning.

A RETENIR

Qui ?

Les entreprises effectuant des travaux courants sur un ouvrage peuvent y rencontrer fortuitement de l'amiante.

Comment ?

Elles doivent saisir immédiatement le maître d'ouvrage.

Pourquoi?

Les surcoûts liés au changement de mode opératoire et au décalage de planning ne sont pas nécessairement inclus dans le forfait d'origine.

POUR EN SAVOIR PLUS...

Textes de référence

- Le désamiantage des bâtiments, par Philippe Courrèges. Editions du Moniteur.

Amiante : ce que toute entreprise doit savoir. Dossier FNB/Bâtiment actualité, 8 juillet 1996.

Est-il obligatoire d'établir une facture entre professionnels ?

Oui. Les ventes de produits ou prestations de services réalisées par un professionnel pour les besoins d'un autre professionnel doivent faire l'objet d'un document qui tient lieu de facture (ordonnance du 1er décembre 1986, art. 31). Elle doit être rédigée en deux exemplaires. Le vendeur et l'acheteur doivent en conserver chacun un.

La facture sert non seulement à formaliser les conditions d'une transaction, mais aussi à enregistrer les écritures comptables. Il est, à cet effet, indispensable de conserver les factures au-delà du délai de trois ans imposé par le décret du 29 décembre 1986, car sur le plan fiscal, le droit de communication des agents de l'administration implique un délai de conservation des documents comptables de six ans, et en matière de contentieux commercial et comptable, la prescription est de dix ans.

Quelles sont les mentions obligatoires qu'une facture doit comporter ?

Une facture doit mentionner les références du vendeur et du client, la date de la vente ou de la prestation de service, et celle à laquelle le règlement doit intervenir, la quantité et la dénomination précise des marchandises ou des services, le prix unitaire hors TVA des produits vendus et des services rendus, ainsi que les mentions relatives à l'escompte.

Quelles sont celles qui concernent les références du vendeur, du client ?

Le nom de l'entreprise qui facture (ou sa dénomination sociale), suivi de la forme juridique de la société (EURL, SA, SARL ou SNC) et du montant du capital social (sauf dans le cas particulier de la SNC) doit obligatoirement être mentionné sur la facture.

Les entreprises doivent indiquer également leur numéro d'identification unique (numéro SIREN), et pour les activités soumises à immatriculation au registre du commerce, la mention RCS suivie du nom de la ville où se trouve le greffe auprès duquel elles sont immatriculées et, le cas échéant, leur qualité de locataire gérant.

La facture doit comporter le nom et l'adresse du client.

La numérotation des factures est obligatoire (décret no 92-1244 du 27/11/1992) et doit indiquer :

le numéro intra-communautaire d'identification à la TVA du vendeur ;

le numéro intra-communautaire du client lorsque l'entreprise effectue une prestation dans un autre Etat de l'Union européenne.

Les dates de facture et de règlement ?

Le vendeur ou le prestataire est tenu de délivrer la facture dès la réalisation de la vente ou à la fin de l'exécution du service. L'acheteur doit la réclamer. Quand l'exécution de la prestation est fractionnée, une facture doit être établie à chaque échéance normale de paiement.

La date à laquelle le règlement doit intervenir doit obligatoirement figurer sur les factures.

Les conditions de ventes ?

La quantité et la dénomination précise des marchandises ou des services doivent apparaître :

la quantité se mesure soit en unités de produit ou service, soit en poids, volume ou taux horaire, selon les usages de l'entreprise ou de la profession.

la dénomination permet d'identifier de manière précise le produit ou la prestation (l'emploi de termes génériques ou généraux est exclu).

Le prix est décomposé en prix unitaire hors TVA, avant la prise en compte de remises éventuelles.

Le taux de TVA doit être indiqué par produit ou service. De plus, le montant hors taxe et le montant de TVA correspondant doivent apparaître par taux d'imposition légalement applicable, et ce de manière distincte.

Les factures doivent mentionner les réductions de prix acquises au moment de la vente (loi du 1er juillet 1996), ainsi que les conditions d'escompte applicables en cas de paiement à une date antérieure à celle résultant des conditions générales de vente.

Quelles sont les sanctions pénales encourues en cas d'infraction ?

Ne pas établir ou ne pas réclamer de factures comme omettre l'une des mentions énumérées à l'article 31 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 constituent un délit correctionnel sanctionné par une amende maximale de 500 000 F. Le montant de l'amende peut également être augmenté par les juges saisis, en étant porté à 50 % de la somme facturée ou de celle qui aurait dû l'être. En cas de récidive dans un délai de deux ans, le maximum de la peine encourue est doublé.

Qui plus est, le vendeur et l'acheteur, eu égard à leurs obligations complémentaires et réciproques, peuvent, tous deux, être poursuivis (ou un seul) en cas d'infraction aux dispositions précédentes.

Lorsqu'un des deux contractants est une personne morale, les poursuites pénales sont dirigées contre le dirigeant social (à moins d'une délégation de pouvoir au profit d'un des salariés).

Les peines encourues par les personnes morales sont :

une amende qui peut être cinq fois plus élevée que celle prévue pour la personne physique poursuivie (art. 131-18 du code pénal), une peine d'exclusion des marchés publics pour une durée de cinq ans au plus.

Le non-respect des règles de la facturation peut également conduire à des poursuites correctionnelles pour escroquerie, faux ou usage de faux.

Quelles sont les sanctions fiscales prévues ?

Deux cas entraînent des sanctions :

utilisation d'un prête-nom, falsification d'une identité ou d'une adresse : amende égale à 50 % des sommes reçues ou versées (CGI art. 1740 ter).

absence de facture : l'acheteur doit personnellement payer la TVA éludée, solidairement avec le vendeur (s'il est identifié), avec une majoration de droits de 80 % (CGI art. 1786). De plus, se soustraire au paiement de la TVA par des achats et ventes sans factures ou à l'aide de factures falsifiées, est sanctionné par une amende de 5 000 F à 500 000 F et/ou par un emprisonnement de deux à cinq ans (CGI art. 1741).

POUR EN SAVOIR PLUS...

Textes de référence :

Ordonnance du 1er décembre 1986, art. 31.

Loi du 1er juillet 1996 sur la loyauté et l'équilibre des relations commerciales.

Bibliographie :

Le mémento commercial, par l'équipe rédactionnelle de La Revue Fiduciaire, éditions La Villeguérin.

A RETENIR

Quoi ?

Toute vente de produits ou prestation de services réalisée par un professionnel pour les besoins d'un autre professionnel doit faire l'objet d'un document qui tient lieu de facture.

Comment ?

Une facture doit comporter des mentions obligatoires : les références du vendeur et du client, les dates de facture et de règlement, la quantité et la dénomination précise des marchandises ou des services, le prix unitaire hors TVA des produits vendus et des services rendus.

Pourquoi ?

De lourdes sanctions pénales sont prévues en cas d'infraction par omission d'une des mentions obligatoires, énumérées à l'article 31 de l'ordonnance du 1er décembre 1986.

Quels sont les régimes juridiques de la réquisition ?

Trois régimes coexistent principalement :

le droit de réquisition d'office du préfet, issu de l'ordonnance du 11 octobre 1945 et repris par les articles L. 641-1 et suivants du Code de la construction et de l'habitation ;

le pouvoir de réquisition du maire, qui lui est reconnu par la jurisprudence dans le cadre de ses pouvoirs généraux de police (art. L. 2212-2-5° du Code général des collectivités territoriales) ;

la " réquisition avec attributaire ", placée également sous l'autorité du préfet, et qui a été récemment instituée par l'article 52 de la loi du 29 juillet 1998 relative à la lutte contre les exclusions (le décret d'application devrait paraître prochainement).

Sous quelles conditions le maire peut-il prendre un arrêté de réquisition ?

Les réquisitions ordonnées par le maire sont strictement encadrées et contrôlées par la jurisprudence administrative. Elles ne peuvent intervenir qu'en cas d'urgence et à titre exceptionnel lorsque le défaut de logement des personnes sans abri risque de causer un trouble grave à l'ordre public. Elles ne peuvent avoir lieu que si aucune autre solution n'a pu être trouvée (1). Autrement dit, l'existence d'une crise du logement dans la commune ne saurait justifier le recours à une réquisition municipale (2).

Quelles sont les juridictions compétentes en cas de contentieux ?

Le contrôle de la légalité des réquisitions préfectorales ou municipales relève en principe de la compétence du juge administratif.

Le juge judiciaire peut aussi être saisi et constater l'illégalité de l'acte de réquisition lorsqu'il est constitutif d'une " voie de fait " (irrégularité grave et flagrante de l'Administration dans l'exercice de ses pouvoirs et portant atteinte au droit de propriété).

Quelles sont les particularités de la " réquisition avec attributaire " ?

Seuls les locaux vacants depuis plus de dix-huit mois, quelle que soit leur affectation, appartenant à des propriétaires personnes morales (à l'exception des sociétés immobilières civiles familiales) peuvent être réquisitionnés.

C'est une opération qui met en présence et en relation trois personnes : le titulaire du droit réel d'usage sur le local réquisitionné (en pratique, la société propriétaire) ; l'attributaire désigné par le préfet (à qui sont transférés la jouissance et l'usage matériel du local) et le bénéficiaire (la personne physique qui habitera effectivement dans les lieux).

La durée de la réquisition est de un an au moins et de six ans au plus.

Lorsque des travaux de mise en état d'habitabilité des locaux sont nécessaires et pris en charge par l'attributaire, cette durée peut être portée jusqu'à douze ans.

Qui sont les attributaires ?

Il s'agit de l'Etat, des collectivités locales, des organismes d'HLM, des sociétés d'économie mixte ayant pour objet de construire ou de donner à bail des logements et des organismes agréés contribuant au logement des personnes défavorisées.

Les bénéficiaires sont les personnes justifiant de ressources inférieures à un plafond fixé par décret et désignées par le préfet.

Quelle est la procédure prévue ?

A l'issue de l'enquête permettant de déterminer quels sont les locaux vacants et après avoir sollicité l'avis du maire, le préfet notifie au propriétaire son intention de procéder à la réquisition. Le propriétaire a deux mois pour indiquer au préfet son accord ou son refus, son intention de louer lui-même les locaux, ou encore son intention d'effectuer les travaux nécessaires pour la location.

La décision du préfet doit intervenir au plus tard à l'issue d'un délai de quatre mois à compter de la notification de l'intention de réquisition. Elle peut prendre 3 formes : un arrêté de réquisition motivé, l'arrêt de la procédure ou un accord sur l'échéancier des travaux proposé par le propriétaire.

Quel est le cadre juridique des rapports entre le propriétaire et l'attributaire du local réquisitionné ?

Leurs relations sont réglementées par les dispositions du Code civil relatives au contrat de louage de choses (art. 1714 à 1762).

Ainsi, l'organisme attributaire sera responsable des éventuelles pertes et dégradations intervenues pendant la durée de la réquisition.

L'indemnité versée mensuellement au propriétaire est déterminée en fonction d'un prix de base au mètre carré de surface habitable (fixé par décret). Elle est amputée, le cas échéant, du montant de l'amortissement des travaux pris en charge par l'attributaire et des frais de gestion locative.

Le propriétaire peut prétendre à une indemnité supplémentaire fixée par le juge judiciaire et payée par l'Etat pour réparer " le préjudice matériel, direct et certain causé par la mise en œuvre de la réquisition ".

Et entre l'attributaire et le bénéficiaire ?

C'est un contrat régi par la loi du 6 juillet 1989 sur les baux d'habitation qui devra être conclu. Toutefois, des dérogations très importantes ont été apportées concernant le montant du loyer (fixé par décret) ; la durée du contrat (égale à un an) et les conditions de sa résiliation. Aucun dépôt de garantie ou engagement de caution ne peut être réclamé.

Que se passe t-il à la fin de la réquisition ?

Le préfet et l'attributaire perdent tout droit sur le local réquisitionné.

Le bénéficiaire peut rester dans les lieux si un contrat de location a été conclu avec le propriétaire.

Si ce n'est pas le cas, l'attributaire peut lui proposer un logement s'il remplit les conditions d'attribution d'un logement HLM. A défaut, cette offre de relogement incombe au préfet. Le bénéficiaire est déchu de tout titre d'occupation sur le local s'il la refuse.

(1) Con. d'Etat, 11 décembre 1991, R. Lebon, p. 427. (2) Rép. min., JO déb. Ass. nat., 27 février 1995, p. 1140

POUR EN SAVOIR PLUS...

Sur les réquisitions préfectorales

CCH. : art. L. 611-1, L. 641-1 à L. 641-14 et R. 641-1 à R. 641-25

Art. 52 de la loi du 29 juillet 1998 (intégré aux art. L. 642-1 à L. 642-28 du CCH).

Sur les réquisitions municipales

Collectivités locales, Dalloz, 3e vol., p. 2223-29, no 140 à 143.

A RETENIR

Quoi ?

La réquisition est un acte administratif unilatéral qui, moyennant indemnisation, prive temporairement le propriétaire du droit d'usage de son immeuble. Elle ne peut intervenir que dans un but d'intérêt général.

Comment ?

Trois procédures distinctes réglementent la réquisition de logements. Selon les cas, le pouvoir de réquisition et sa mise en œuvre appartiennent au maire ou au préfet. L'appréciation de la légalité de l'acte de réquisition relève en principe des juridictions administratives.

Quand ?

Ces procédures ont été conçues pour faire face à des situations différentes : existence d'une grave crise du logement ; déséquilibres importants entre l'offre et la demande de logements dans certaines grandes agglomérations au détriment de personnes défavorisées ; personnes brusquement sans abri lorsque ce défaut de logement est de nature à troubler l'ordre public.

En quoi consiste cette responsabilité ?

Les gérants sont responsables individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux SARL, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion...

Quelles sont les infractions aux lois ou règlements ?

Parmi les violations des dispositions législatives ou réglementaires, on peut citer :

La non-observation des formalités de constitution de la SARL ou des modifications des statuts.

Le refus de communication à un associé des documents sociaux.

Le défaut de mise en paiement des dividendes dans le délai de neuf mois (sauf prolongation de ce délai par décision de justice).

L'octroi d'un prêt à un associé personne physique ou à un gérant.

La distribution de dividendes fictifs.

La non-régularisation de certaines situations : perte de la moitié du capital, nombre d'associés supérieur à cinquante.

Quelles sont les infractions aux statuts ?

La responsabilité des gérants peut également être engagée en cas de violation des statuts lorsque les dispositions statutaires en cause ne se bornent pas à reprendre une disposition légale ou réglementaire ou ne sont pas contraires aux dispositions impératives des textes. Il en est ainsi en cas de dépassement des pouvoirs lorsque les statuts ont imposé pour certains actes de gestion l'autorisation préalable des associés. De telles limitations statutaires ne sont pas opposables aux tiers, mais leur violation engage la responsabilité du gérant vis-à-vis des associés.

Quelles sont les fautes de gestion ?

Les fautes de gestion qui peuvent être reprochées au gérant sont très diverses. Elles peuvent résulter d'une simple négligence ou être constituées par des manœuvres frauduleuses caractérisées. Dans chaque cas particulier, les tribunaux disposent d'un pouvoir souverain d'appréciation.

Quelle est la responsabilité fiscale du gérant ?

Les gérants de droit ou de fait qui, par des manœuvres frauduleuses ou par la non-observation grave et répétée des obligations fiscales, ont rendu impossible le recouvrement d'impositions quelconques et des pénalités dues par la société, peuvent être condamnés personnellement au paiement de ces impositions et pénalités. La responsabilité du dirigeant n'est engagée que s'il est prouvé que les poursuites exercées contre la société sont restées sans effet et si l'impossibilité de recouvrer la dette fiscale sur la société a pour cause les fautes du dirigeant social.

Quelle est la responsabilité sociale du gérant ?

En cas de défaut de paiement par la société des cotisations de sécurité sociale, le gérant ne peut être condamné qu'à des pénalités et, le cas échéant, à des dommages intérêts pour le préjudice causé à la caisse de sécurité sociale. Mais le gérant ne peut pas être condamné à verser le montant des cotisations et des majorations de retard dont le paiement n'incombe qu'à la société.

Quelle est la responsabilité en présence de plusieurs gérants ?

Lorsque plusieurs gérants ont coopéré aux mêmes faits délictueux, le tribunal détermine la part contributive de chacun d'eux dans la réparation du dommage. Cette disposition ne fait pas obstacle à ce que la victime des agissements fautifs des cogérants puisse obtenir de l'un d'eux la réparation intégrale du préjudice. Elle vise seulement la fixation de leur part contributive et n'a d'effet qu'entre les gérants.

Qui peut engager la responsabilité des gérants ?

La responsabilité des gérants peut être mise en cause :

Par un ou plusieurs associés lorsqu'il s'agit de réparer le préjudice subi par la société : action sociale.

Par toute personne, associé ou tiers, pouvant justifier d'un préjudice personnel : action individuelle.

Quel est le délai de prescription des actions en responsabilité ?

Les actions en responsabilité se prescrivent par trois ans à compter du fait dommageable ou, s'il a été dissimulé de sa révélation. Toutefois, lorsque le fait dommageable est qualifié de crime, la prescription est de dix ans.

Dans quels cas, la responsabilité pénale des gérants peut-elle être engagée ?

La responsabilité pénale des gérants de SARL peut être engagée en cas :

De méconnaissance des prescriptions et interdictions concernant les filiales et participations.

D'entrave à la mission du commissaire aux comptes.

D'entrave au fonctionnement du comité d'entreprise, lorsque le gérant de la SARL dotée du comité désigne à plusieurs reprises au cours d'une même année, pour le représenter aux réunions, des salariés qui n'avaient ni qualité, ni pouvoir pour informer et consulter cet organisme.

D'inobservation des dispositions légales lorsque les capitaux propres sont inférieurs à la moitié du capital social.

De non-établissement et d'absence de communication des comptes annuels.

De défaut de réunion de l'assemblée générale dans les six mois de la clôture de l'exercice.

En quoi consiste la responsabilité pénale particulière au titre de la gestion ?

Outre les délits ci-dessus qui peuvent être commis au cours de la vie sociale, les gérants encourent une responsabilité pénale particulière au titre de leur gestion. Ainsi, seront punis d'un emprisonnement de cinq ans maximum et/ou d'une amende de 2 500 000 francs maximum (ou 381 122,54 euros), les gérants qui auront sciemment dissimulé la véritable situation de la société ou auront abusé de leurs pouvoirs pour favoriser une entreprise dans laquelle ils étaient intéressés, directement ou indirectement.

A RETENIR

Quoi ?

Les gérants sont responsables individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux lois ou règlements, soit des violations des statuts, soit des fautes dans leur gestion.

Qui ?

La responsabilité des gérants peut être mise en cause par un ou plusieurs associés lorsqu'il s'agit de réparer le préjudice subi par la société, ou par toute personne, associé ou tiers, pouvant justifier d'un préjudice personnel.

Quand ?

Les actions en responsabilité se prescrivent par trois ans. Lorsque le fait dommageable est qualifié de crime, la prescription est de dix ans.

Responsabilité pénale

Outre certains délits qui peuvent être commis au cours de la vie sociale, les gérants encourent une responsabilité pénale particulière au titre de leur gestion.

EN SAVOIR PLUS...

Textes de référence

Loi no 66-537 du 24 juillet 1966, articles 50 et suivants, 425 et suivants, 480 et suivants.

Décret no 67-236 du 23 mars 1967, article 45 et suivants.

Livre des procédures fiscales, articles L. 266 et 267

Qu'est-ce qu'un délit d'abus de biens sociaux ?

La loi incrimine la plupart des dirigeants qui, de mauvaise foi, auront fait, des biens ou du crédit de la société, un usage qu'ils savaient contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement.

En quoi consiste " l'usage d'un bien ou du crédit de la société " ?

L'abus peut porter sur des biens sociaux, c'est-à-dire sur tout élément mobilier ou immobilier du patrimoine social. Il peut porter aussi sur le crédit de la société, considéré comme la renommée commerciale de la société résultant de la bonne marche de l'entreprise, de son capital, du volume et de la nature de ses affaires. L'usage qui est fait du bien ou du crédit consiste en l'accomplissement au nom de la société d'actes d'administration (prêt, avance, bail ...) ou d'actes d'appropriation ou de dissipation (aliénation, acquisition, versement de fonds, cession, confusion de patrimoine, constitution de garanties...).

Quand un acte est-il contraire à l'intérêt social ?

L'acte incriminé est contraire à l'intérêt social, s'il porte atteinte au patrimoine social, ou plus généralement s'il fait courir un risque anormal au patrimoine social. Cette appréciation doit être faite en se plaçant au jour de réalisation de l'acte incriminé. Le délit est constitué par exemple lorsque le dirigeant s'est, de son propre chef, attribué des rémunérations qu'il savait excessives eu égard aux ressources et à la situation de la société ou qui étaient hors de proportion avec le travail réellement fourni.

Il en est de même en cas de confusion du patrimoine de la société et de celui du dirigeant ou de celui d'une autre société dans laquelle le dirigeant possède des intérêts : par exemple, le dirigeant d'une SA contraint cette société, par des affirmations mensongères, à consentir à une SARL qu'il a créée, des commissions injustifiées et exorbitantes.

Dans quelles situations agit-on dans un but personnel ?

Le dirigeant doit avoir agi à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement. L'intérêt personnel poursuivi par l'auteur d'un abus de biens sociaux peut être aussi bien moral que matériel. Il peut résulter par exemple du souci de maintenir et d'entretenir des relations d'amitié avec un tiers, du souci de consolider sa situation au sein de la société et d'entretenir, par des faveurs, des relations avec des personnages influents, ou de l'émission par la société d'effets de complaisance concernant les affaires personnelles du dirigeant, faisant courir à la société un risque auquel son actif ne devait pas être exposé.

Comment est caractérisée la mauvaise foi ?

Le dirigeant doit avoir eu conscience du caractère abusif de l'acte qu'il a accompli et de l'avantage qu'il devait en retirer. La simple négligence du dirigeant ne suffit pas à caractériser la mauvaise foi. Elle est constituée en revanche en cas de dissimulation de l'opération au commissaire aux comptes ou de non-respect de la procédure de contrôle des conventions passées entre la société et les dirigeants.

Quelles sont les personnes responsables ?

Les sanctions peuvent frapper les gérants de SARL, le président, les administrateurs, les directeurs généraux, les membres du directoire ou du conseil de surveillance des SA, les gérants de sociétés en commandite par actions, le président et les dirigeants des sociétés par actions simplifiées, les liquidateurs d'une société quelconque, ainsi que toute personne qui, directement ou par personne interposée, aura en fait exercé la direction, l'administration ou la gestion d'une SARL, d'une SA ou d'une SAS. L'assentiment des associés à la réalisation de l'opération incriminée n'est pas une cause d'exonération pour le dirigeant. Le délit n'est pas prévu à l'encontre des gérants de sociétés en nom collectif ou en commandite simple, mais le liquidateur de ces sociétés peut être poursuivi de ce chef.

La complicité d'un abus de biens sociaux peut-elle être retenue ?

La complicité peut être retenue contre les personnes qui ont eu connaissance des éléments de l'infraction pénale reprochée à l'auteur principal et qui ont commis des actes positifs. Tel est le cas, du commissaire aux comptes qui est l'instigateur de l'opération délictueuse, d'un administrateur qui a participé à la délibération litigieuse du conseil d'administration, ou d'un membre du directoire qui a laissé commettre un abus de biens sociaux par le président, sans s'y opposer comme il en avait le pouvoir.

Le complice peut également être condamné pour recel des sommes provenant de l'abus de biens sociaux : tel est le cas de l'épouse d'un dirigeant qui encaisse des fonds ou qui perçoit un salaire sans accomplir de prestation de travail.

Quelles sont les sanctions applicables ?

Une action civile en réparation du préjudice matériel et moral subi par la société peut être engagée pour le compte de la société victime de l'abus de biens sociaux. Le dirigeant coupable d'abus de biens sociaux est alors condamné à rembourser les sommes détournées et à payer des dommages et intérêts à la société. Un associé peut aussi exercer une action civile individuelle en réparation du préjudice personnel qu'il a directement subi. Au titre des sanctions pénales, les dirigeants encourent un emprisonnement de cinq ans et une amende de 2500000 F ou l'une de ces deux peines seulement.

Quel est le délai de prescription de l'action pénale ?

Le délit d'abus de biens sociaux se prescrit par trois ans. Le point de départ de ce délai est fixé au jour où ce délit est apparu et a pu être constaté dans des conditions permettant l'exercice de l'action pénale. Le délai ne court ainsi en pratique qu'à compter du jour où le ministère public et les parties civiles ont été en mesure d'agir.

POUR EN SAVOIR PLUS...

Textes de référence

- Loi no 66-537 du 24 juillet 1966, articles 245, 425, 431, 437, 460 et suivants, 481 et 488.

A RETENIR

Quoi ?

L'abus de biens sociaux repose sur la réunion de quatre éléments : l'usage d'un bien ou du crédit de la société, un usage contraire à l'intérêt social, un usage dans un but personnel et la mauvaise foi.

Qui ?

Tous les dirigeants peuvent être incriminés, à l'exception des gérants de sociétés en nom collectif ou en commandite simple.

Quand ?

Le délit d'abus de biens sociaux se prescrit par trois ans.

Combien ?

Une action civile peut être engagée pour le compte de la société victime de l'abus de biens sociaux. Sur le plan pénal, les dirigeants encourent un emprisonnement et/ou une amende.

Que garantit l'assurance homme clé ?

L'assurance homme clé est contractée par l'entreprise, à son profit, sur la tête d'un ou de plusieurs de ses dirigeants ou d'un collaborateur essentiel à son fonctionnement. Elle a pour objet de compenser le préjudice qui résulterait du décès ou de l'incapacité temporaire ou définitive de ces personnes, par le versement d'une indemnité déterminée. Celle-ci est fonction du préjudice subi et de la perte pécuniaire consécutive à la survenance des sinistres couverts. L'entreprise est à la fois souscripteur et bénéficiaire du contrat.

Quelles sont les entreprises concernées ?

L'analyse générale des risques montre que ceux-ci varient de façon très sensible suivant les secteurs d'activité et proportionnellement à la taille des entreprises. Schématiquement, on peut dire que plus l'entreprise est de grande taille, plus elle se garantit. Soulignons toutefois que pour les petites entreprises, la perte d'une personne vitale à leur fonctionnement peut avoir des conséquences désastreuses, surtout lorsque leur structure est essentiellement familiale. La plupart des secteurs d'activité sont concernés par la garantie homme clé. Un fort pourcentage de souscription du contrat homme clé se trouve dans le secteur du BTP.

Quelle est la différence avec les contrats d'assurance décès ?

L'assurance homme clé se différencie des contrats décès traditionnels par le caractère indemnitaire de la prestation ; alors qu'en assurance décès, les capitaux sont calculés forfaitairement et sont indépendants du préjudice réellement subi par le bénéficiaire. Dans ce dernier cas, il s'agit d'un simple contrat décès qui a pour seule caractéristique de prévoir que l'entreprise est bénéficiaire des prestations, hors toute opération de financement. Une telle opération d'assurance peut répondre aux mêmes objectifs que les contrats homme clé.

Quels sont les risques garantis ?

Tous les risques pouvant atteindre les personnes physiques sont susceptibles d'être garantis par les contrats homme clé : décès toutes causes ; décès par accident ; incapacité totale, partielle, temporaire ou définitive. Les prestations peuvent, selon les cas, prendre la forme de capitaux et d'indemnités (décès) ou d'une indemnité journalière (incapacité temporaire). Les contrats prévoient généralement des plafonds de garanties et, le cas échéant, des franchises ou des délais de carence si le risque d'inaptitude ou d'invalidité est couvert.

Comment est évalué le préjudice ?

L'évaluation du préjudice réellement subi n'est pas chose facile dans la mesure où il est délicat d'établir la relation de cause à effet entre la disparition de l'homme clé et les résultats de la société. Le contrat prévoit, par conséquent, des règles de détermination du préjudice qui peuvent prendre en compte la baisse du chiffre d'affaires, de la marge, la réduction d'activité, les frais supplémentaires d'exploitation rendus nécessaires par le sinistre (recrutement, frais de remplacement, etc.).

Le contrat prend généralement pour référence des paramètres économiques, tels que le chiffre d'affaires, la marge brute en volume, ainsi que des ratios qui, par comparaison avec les résultats postérieurs au sinistre, permettent de déterminer l'étendue du préjudice, au besoin après recours à une expertise. Il s'agit donc d'une forme d'assurance d'exploitation.

Dès lors, les principes fondamentaux de l'assurance de dommages s'appliquent et, en particulier, le caractère indemnitaire des prestations.

En cas de cumul d'assurances, le montant des indemnités versées ne peut dépasser le montant du préjudice subi.

De même, l'assureur peut être subrogé dans les droits de l'assuré à la personne qui, éventuellement, a causé le préjudice.

Les primes et les prestations sont-elles déductibles ?

Si les conditions énumérées ci-après sont satisfaites, les primes servant au financement des contrats homme clé constituent des charges d'exploitation déductibles de l'exercice en cours, à la date de leur échéance. L'indemnité versée à l'entreprise lors de la réalisation du risque doit être comprise dans le bénéfice imposable dans les conditions de droit commun.

Quelles sont les conditions pour bénéficier de la déduction fiscale ?

Selon l'Administration, les critères cumulatifs suivants doivent être respectés :

Le bénéficiaire est toujours l'entreprise et la désignation est irrévocable. Bien évidemment, lorsqu'il s'agit d'une entreprise individuelle, le bénéficiaire ne peut pas être l'exploitant lui-même, puisque le contrat serait souscrit à son profit personnel ;

Peut être considérée comme homme clé toute personne jouant un rôle déterminant dans le fonctionnement de l'entreprise. A titre d'exemple, constituent des hommes clés :

- la ou les personnes qui, dans l'entreprise, possèdent ou maîtrisent un art, une science ou une technique directement liés à l'objet social,

- le ou les dirigeants effectifs dans les petites et moyennes entreprises ;

Le risque assuré consiste en la perte pécuniaire consécutive au décès ou à l'incapacité de l'homme clé assuré ;

L'entreprise doit perdre définitivement la disposition des primes versées à défaut de réalisation du risque assuré ou, lors de l'expiration du contrat, l'entreprise ne doit percevoir ni capital, ni indemnité d'aucune sorte et ne disposer d'aucune possibilité de rachat (c'est une assurance à fonds perdus).

A RETENIR

Définition

L'assurance homme clé est contractée par l'entreprise, à son profit, sur la tête d'un ou de plusieurs de ses dirigeants ou d'un collaborateur, essentiel à son fonctionnement.

Les risques garantis

Tous les risques pouvant atteindre les personnes physiques sont susceptibles d'être garantis par les contrats d'assurance homme clé.

Les prestations

Le contrat prend généralement pour référence des paramètres économiques, tels que le chiffre d'affaires, la marge brute en volume, ainsi que des ratios qui permettent de déterminer l'étendue du préjudice, au besoin après recours à une expertise.

Les conséquences fiscales

Les primes constituent des charges d'exploitation déductibles. L'indemnité versée à l'entreprise doit être comprise dans le bénéfice imposable.

POUR EN SAVOIR PLUS...

Textes de référence

Code de la Sécurité sociale, article L. 341-4.

Code des assurances, articles L. 131-2, L. 132-7, L. 132-18, L. 132-24 et R. 331-1.

Qu'est-ce que le 1 % logement ?

C'est l'obligation faite à certains employeurs de consacrer une certaine participation financière à l'effort de construction en faveur des salariés (art.L.313-1 du Code de la construction et de l'habitation). Cette participation était à l'origine de 1 % de la masse salariale.

Quels sont les employeurs assujettis ?

Les employeurs assujettis sont les employeurs établis en France (quel que soit leur secteur d'activité), et qui ont occupé un nombre mensuel moyen de salariés au moins égal à dix pendant l'année civile écoulée (art.R. 313-1 du CCH).

Ne sont pas assujettis :

l'Etat, les collectivités locales et leurs établissements publics administratifs, les employeurs relevant du régime agricole.

En quoi consiste cette obligation ?

Les employeurs assujettis doivent avoir effectué, au plus tard le 31 décembre de l'année suivant celle du paiement des salaires, un investissement au titre de leur participation à l'effort de construction d'un montant égal à 0,45 % du montant de ces salaires.

Par conséquent, les employeurs assujettis devront avoir réalisé avant le 31 décembre 1997 un investissement égal à 0,45 % du montant des salaires versés entre le 1er janvier et le 31 décembre 1996.

La loi no95-116 du 4 février 1995 fait coïncider l'assiette de la participation construction, à compter de 1997, avec celle des cotisations du régime général de sécurité sociale.

Quels sont les organismes habilités à collecter la participation construction ?

Le Code de la construction et de l'habitation (art.R.313-9) répartit les organismes collecteurs en trois grandes catégories :

les " associations à caractère professionnel ou interprofessionnel ayant pour objet exclusif de promouvoir l'acquisition et l'aménagement de terrains destinés à la construction de logements sociaux, la construction de logements ou l'acquisition, l'aménagement ou la remise en état de logements existants ". Ce sont les comités interprofessionnels du logement (CIL), les " organismes dotés d'un statut qui leur permet de concourir " au même objet. Répondent à cette définition les chambres de commerce et d'industrie, les sociétés anonymes de crédit immobilier, les caisses d'allocations familiales, et le fonds d'action sociale pour les travailleurs migrants, les " organismes ayant pour objet l'acquisition et l'aménagement de terrains destinés à la construction de logements sociaux, la construction de logements ou l'acquisition, l'aménagement ou la remise en état de logements existants ". Ce sont les organismes d'HLM et les sociétés d'économie mixte de construction.

Comment se décompose le montant total du versement ?

Il se décompose en deux parties :

une première partie, égale à un neuvième de la participation construction, doit être versée à l'un des organismes collecteurs au profit du financement du logement des travailleurs immigrés. Ce versement, réalisée sous forme de subvention à fonds perdus, fait l'objet d'un reçu libératoire,

la seconde partie est donc égale à huit neuvièmes de la participation construction due par l'employeur (augmentée des remboursements et aliénations d'investissements antérieurs intervenus entre le 1er octobre 1996 et le 30 septembre 1997, et diminuée le cas échéant des investissements excédentaires). A noter : si l'investissement réalisé en 1997 dépasse la somme obligatoire, l'excédent peut être reporté sur les années suivantes.

Que se passe-t-il si l'employeur ne respecte pas son obligation ?

Que ce soit au titre du financement du logement des travailleurs immigrés ou de l'investissement dans la construction, l'inexécution de son obligation par l'employeur le rend redevable d'une cotisation de 2 %, calculée sur la même assiette que la participation construction, et à verser au Trésor.

Quelles sont les modalités applicables à l'investissement des huit neuvièmes ?

Les employeurs peuvent s'acquitter de leur obligation :

soit par des investissements directs, soit par des versements aux organismes collecteurs.

Qu'entend-on par " investissements directs " ?

Les investissements directs sont, dans la limite en principe de 50 % du coût de l'opération :

soit des prêts aux salariés, pour contribuer au financement de la construction ou de l'acquisition de leur résidence principale (ou du terrain à bâtir). La durée du prêt ne peut être inférieure à 5 ans (art.R.313-20 du CCH), et son taux ne peut pas excéder 3 p. 100 l'an (art.313-39 du CCH). Le montant libératoire des prêts accordés par l'employeur est plafonné en valeur absolue selon la zone géographique de l'opération (arrêté du 8 juillet 1994).

soit, à titre exceptionnel (après autorisation du préfet), par la construction directe par l'employeur de logements pour ses salariés, dans la limite de 10 % du coût de chaque logement (au-delà de laquelle le montant des travaux n'est plus libératoire au regard de l'obligation légale de l'employeur). Peuvent également être libératoires, à titre exceptionnel, certains travaux d'amélioration d'immeubles anciens.

Quelle forme prennent les versements aux organismes collecteurs ?

Les versements sont faits à un organisme, quelle que soit sa localisation géographique, habilité à les collecter (art.R.313-23 du CCH) :

soit à titre de prêts sans intérêts ;

soit à titre de subvention ;

soit en vue d'être affectés à la souscription de parts ou d'actions (de sociétés immobilières).

Quelle est la durée des investissements ?

Conformément à l'article R.313-20 du CCH, l'investissement (autre que la subvention, qui est faite à fonds perdus) doit être fait pour une durée de 20 ans.

A RETENIR

Qui ?

Sont assujettis à la participation à l'effort de construction les employeurs occupant au moins dix salariés.

Quoi ?

L'investissement obligatoire est de 0,45 % du montant des salaires payés l'année précédente.

Quand ?

Le versement doit avoir été effectué avant le 31 décembre de l'année suivant celle du paiement des salaires.

Comment ?

L'employeur peut effectuer, soit un investissement direct (prêt au salarié ou construction directe), soit un versement à un organisme collecteur (p. ex. CIL).

POUR EN SAVOIR PLUS...

Textes de référence

Articles L.313-1 à L.313-17, et R.313-1 à R.313-56 du CCH

Qu'est-ce qu'un bail commercial ?

C'est un contrat de location par lequel un bailleur, propriétaire d'un local immobilier, s'engage à le mettre à la disposition d'un preneur (locataire), qui peut être une personne physique ou morale (par exemple : société).

Mais encore faut-il que ce preneur soit immatriculé :

- au registre du commerce et des sociétés (s'il s'agit d'un commerçant ou d'une société) ;

- ou au répertoire des métiers (pour un artisan).

Y a-t-il une durée minimale ?

Oui. " La durée du contrat de location ne peut être inférieure à neuf ans " (article 3-1 du décret du 30 septembre 1953).

Mais il est possible de déroger à cette disposition (article 3-2 du décret précité), à condition :

- d'une part, que cette dérogation intervienne " lors de l'entrée dans les lieux du preneur ". Ce qui implique qu'il s'agisse d'un bail initial et non d'une convention locative tenant lieu de renouvellement d'un bail antérieur.

- d'autre part, ce bail dérogatoire ne peut être conclu que pour " une durée au plus égale à deux ans ".

Dès lors que ces conditions sont réunies, le contenu de ce bail dérogatoire est largement laissé à la liberté des parties.

Doit-il être conclu par écrit ?

Il n'est soumis à aucune forme particulière. Si la forme écrite n'est pas une condition de la validité du bail commercial, elle est cependant vivement conseillée, etc. pour des raisons bien évidentes tenant à la nécessité éventuelle d'apporter certaines preuves (des charges imputables au preneur, des modalités de révision du loyer, etc).

Comment est fixé le loyer ?

Il est fixé librement entre le bailleur et le preneur lors de la conclusion du bail. Les parties disposent également de toute liberté pour prévoir les modalités de paiement du loyer (date, lieu, mode de règlement, etc).

Le montant convenu correspond à la " valeur locative " des lieux, déterminée par les facteurs locaux de commercialité (valeur de l'emplacement pour exploiter un commerce déterminé), par les prix couramment pratiqués dans le voisinage (par unité de surface et pour des locaux équivalents), et tient compte des contraintes supportées par le locataire (par exemple, obligations d'entretien incombant normalement au propriétaire et mises conventionnellement à la charge du locataire).

Le loyer peut-il être révisé en cours de bail ?

Le décret du 30 septembre 1953 organise une révision au moins triennale des loyers et permet la stipulation de clauses d'indexation.

Par conséquent, si une clause d'indexation a été introduite dans le bail, celle-ci comporte un indice de révision, qui peut être soit celui prévu par la réglementation des baux commerciaux (indice du coût de la construction de l'Insee), soit un indice convenu par les parties et ayant une relation directe avec l'activité concernée (clause d'échelle mobile).

Si le contrat ne comporte pas d'indice de révision, peut intervenir une révision légale. Mais celle-ci n'est pas automatique : elle doit être demandée par l'une ou l'autre des parties ; cette demande ne peut être faite qu'à l'expiration d'une période triennale, c'est-à-dire lorsque le loyer est applicable depuis au moins trois ans ; elle doit être faite par lettre recommandée avec avis postal de réception (ou par acte d'huissier) ; cette demande doit, sous peine de nullité, indiquer le montant du loyer demandé ou offert. Le loyer révisé sera fixé à la valeur locative, mais ne pourra, si cette valeur locative est supérieure au montant résultant de l'indexation sur la base de l'indice Insee du coût de la construction, être supérieur à ce montant (sauf modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné une variation de plus de 10 % de la valeur locative).

Que se passe-t-il à l'expiration du bail ?

Le bail peut faire l'objet d'un renouvellement, c'est-à-dire une reconduction à son expiration normale.

Mais le bailleur dispose à cet égard d'un droit absolu, et peut donc refuser ce renouvellement. Dans ce cas, il doit, au moins six mois avant l'expiration du bail, délivrer au locataire un congé motivé (par acte d'huissier), et lui verser une indemnité d'éviction visant à le dédommager du dommage constitué par le fait de devoir quitter les lieux. Toutefois, aucune indemnité d'éviction n'est due si un motif grave et légitime peut être invoqué à l'encontre du locataire auquel il est donné congé (par exemple : exercice d'une activité non autorisée dans le bail).

Le locataire peut alors :

- soit contester en justice le congé qui lui a été délivré (par exemple, pour des raisons de non-respect des formes ou du délai), à condition d'exercer son action dans un délai de deux ans ;

- soit quitter les lieux en donnant acte du congé à son bailleur (par lettre recommandée avec avis postal de réception) et en lui réclamant un montant déterminé au titre de l'indemnité d'éviction.

Que se passe-t-il en cas de silence du bailleur ?

Le bail est reconduit tacitement pour une durée indéterminée. Le locataire peut alors en demander le renouvellement à tout moment.

Le bailleur peut :

- soit refuser ce renouvellement (par acte d'huissier dans les trois mois de la signification de la demande de renouvellement) ;

- soit accepter un renouvellement (il doit dans ce cas indiquer au locataire le montant du loyer demandé) ;

- soit garder le silence (s'il ne s'est pas prononcé dans un délai de trois mois, il est censé avoir accepté le renouvellement, et un nouveau bail de neuf ans court).

Comment est fixé le loyer lors du renouvellement du bail ?

Si le bail initial est renouvelé à sa date d'expiration (au bout de la neuvième année), l'augmentation du loyer du bail renouvelé ne peut excéder la variation de l'indice Insee du coût de la construction intervenue depuis la fixation du loyer du bail initial.

POUR EN SAVOIR PLUS...

Ouvrages de référence

" Droit des baux commerciaux ", par Jean-Pierre Blatter.

" Les baux commerciaux ", par Françoise Auque, 1996,LGDJ.

" Actualité juridique " propriété immobilière-AJPI, décembre 1996, Numéro spécial " Baux commerciaux ".

A RETENIR

Pour qui ?

est applicable à des locataires immatriculés au registre du commerce ou au répertoire des métiers.

Combien ?

La durée du bail commercial ne peut être inférieure à neuf ans.

Comment ?

Une indemnité d'éviction est due au locataire en cas de non-renouvellement du bail.

A quoi sert le brevet d'invention ?

Le brevet d'invention est un titre, délivré par les autorités publiques, qui confère à son titulaire le droit exclusif d'exploitation d'une invention nouvelle ayant un caractère industriel. Il permet à l'inventeur ou à ses ayants droit de conserver le monopole d'exploitation pendant vingt ans.

Quelles sont les inventions brevetables ?

Pour bénéficier de la protection d'un brevet, l'invention doit remplir trois conditions : elle doit être nouvelle, impliquer une activité inventive, et paraître susceptible d'application industrielle.

Qu'entend-on par nouveauté ?

Une invention est considérée comme nouvelle si elle n'est pas comprise dans l'état de la technique. Entendons par là tout ce qui a été rendu accessible au public avant la date de dépôt de la demande de brevet par une description écrite ou orale, un usage ou tout autre moyen.

Qu'est-ce qu' une activité inventive ?

L'invention doit être le résultat d'une certaine activité inventive. Cette condition est remplie si, pour un homme du métier, l'invention " ne découle pas d'une manière évidente de l'état de la technique ". L'activité inventive est appréciée en fonction de l'effort particulier fourni par l'inventeur pour réaliser un nouveau dispositif. Autrement dit, le procédé faisant l'objet de la demande ne doit pas avoir été conçu par un homme de métier à l'aide de ses connaissances professionnelles et par le jeu de simples opérations d'exécution.

En quoi consiste le caractère industriel ?

Une invention est considérée comme industrielle si son objet peut être fabriqué ou utilisé dans tout genre d'industrie. Ainsi, l'invention, pour bénéficier de la protection d'un brevet, doit permettre d'obtenir un résultat dans un secteur industriel quelconque. Cette possibilité d'application est toutefois indépendante de la qualité des résultats obtenus et du succès économique de l'invention. Il n'est pas nécessaire que l'invention soit effectivement utilisée.

Quelles sont les inventions non brevetables ?

Parmi les inventions non brevetables, citons notamment :

les principes, découvertes, conceptions théoriques ou purement scientifiques et les méthodes mathématiques. Cependant, un procédé technique fondé sur une méthode mathématique et mis en œuvre au moyen d'un programme d'ordinateur est brevetable ;

les principes et méthodes financières ou comptables et tous autres systèmes de caractère abstrait ne peuvent faire l'objet d'un brevet d'invention. Il en est ainsi tout spécialement des programmes d'ordinateurs. Un brevet ne saurait cependant être refusé pour la seule raison qu'un programme d'ordinateur est nécessaire à la mise en oeuvre de l'invention ;

les méthodes de classement, les études comparatives et les procédés de documentation sont également écartés du domaine des brevets d'invention.

Les créations esthétiques ou ornementales sont-elles brevetables ?

Elles sont normalement protégées comme dessins ou modèles. Elles ne sauraient, en conséquence, donner lieu à la délivrance d'un brevet. Une création présentant un intérêt ornemental est cependant susceptible de faire l'objet d'une demande de brevet si, en plus de son originalité esthétique, elle comporte un résultat industriel. La législation des dessins et modèles doit même faire place à celle des brevets lorsque les éléments constituant l'originalité esthétique de la création sont inséparables de ceux de l'invention.

Quels sont les avantages et inconvénients des différents brevets ?

Le déposant a le choix entre trois titres : brevet français, brevet européen et brevet PCT (patent coopération treaty). Il doit prendre sa décision en fonction de la valeur de la protection accordée et des frais de procédure ainsi que des chances d'obtenir le brevet.

Brevet français : la procédure de délivrance d'un brevet français est la moins longue et la moins coûteuse. Elle comporte, en outre, une option entre le brevet proprement dit et le certificat d'utilité (peu coûteux). En revanche, elle a l'inconvénient de limiter l'idée de la protection accordée au territoire français. Toutefois, en invoquant un dépôt national, le demandeur bénéficie d'un droit de priorité pour déposer son invention dans tout autre pays, à condition de recommencer chaque fois une procédure de délivrance.

Brevet européen : la demande européenne conduit à la délivrance d'un titre unique susceptible d'assurer une protection d'étendue et de durée uniforme dans les Etats signataires de la Convention des brevets européens. La procédure de délivrance comprend, en outre, des recherches étendues et plusieurs examens, ce qui permet au breveté de bénéficier d'un titre d'une grande valeur. Elle a, en revanche, l'inconvénient d'être longue et de donner lieu à la perception de taxes élevées.

Brevet PCT : la demande de brevets PCT convient aux inventions pour lesquelles une protection dans les pays qui ne sont pas membres de l'Organisation européenne des brevets paraît s'imposer. La procédure est nécessairement compliquée et coûteuse.

A RETENIR

Quoi ?

Le brevet d'invention est un titre permettant à l'inventeur ou à ses ayants droit de conserver le monopole d'exploitation pendant vingt ans.

Comment ?

Pour bénéficier de la protection d'un brevet, l'invention doit remplir trois conditions : elle doit être nouvelle, impliquer une activité inventive, et paraître susceptible d'application industrielle.

Quels titres ?

Le déposant a le choix entre trois titres : le brevet français, le brevet européen et le brevet PCT (patent coopération treaty).

POUR EN SAVOIR PLUS...

Textes de référence

- Brevet français : Code de la propriété intellectuelle, articles L. 611-1 et suivants.

- Brevet communautaire : Convention du Luxembourg du 15 décembre 1975.

- Brevet européen : Convention de Munich du 5 octobre 1973 (CBE : Convention des brevets européens).

- Brevet international PCT : Traité de coopération en matière de brevet (PCT : Patent coopération treaty), Washington, 19 juin 1970.

Contacts

- Institut national de la propriété industrielle (INPI), 26 bis, rue de Saint-Pétersbourg, 75008 Paris. Tél. : 01.53.04.53.04.

- Association nationale de valorisation de la recherche (ANVAR), 43, rue Caumartin, 75436 Paris Cedex 09 ; tél. : 01-40-17-83-00.

Il est également possible de s'adresser à un conseil en brevets d'invention.

Quel est l'intérêt du chèque certifié ?

La certification résulte de l'apposition sur le chèque par le tiré d'une formule comportant, outre sa signature, les mentions relatives à la certification et à la date de celle-ci, au montant pour lequel le chèque a été établi et à la désignation de l'établissement tiré. Ces mentions doivent être apposées au moyen d'un procédé mécanique de marquage ou d'impression indélébile offrant toute garantie de sécurité. La provision du chèque certifié reste, sous la responsabilité du tiré, bloquée au profit du porteur jusqu'au terme du délai de présentation, soit huit.

Qu'est-ce qu'un chèque de banque ?

Le chèque de banque est un chèque établi et délivré par un banquier, à la demande d'un client, contre paiement immédiat par débit en compte ou versement d'espèces. Ce chèque a pour effet de garantir au bénéficiaire l'existence de la provision pendant le délai légal de prescription du chèque, à condition qu'il ne soit pas contrefait ou falsifié.

Qu'entend-on par chèque de garantie ?

Un chèque de garantie est celui qui est matériellement remis à son bénéficiaire, mais dont il est convenu qu'il ne sera pas encaissé par celui-ci si l'opération à la garantie de laquelle il est remis se réalise conformément à la convention des parties. Il remplace un dépôt de garantie et dispense, en principe, son constituant de verser la somme correspondante. Pour cette raison, un chèque de garantie peut être émis sans provision.

Comment sont établies les dates de valeur ?

La date à laquelle une opération est matériellement inscrite au compte ne coïncide généralement pas avec la date de valeur de l'écriture correspondante. La date de valeur est celle à compter de laquelle l'opération inscrite est économiquement prise en considération pour le calcul des intérêts débiteurs ou, dans les cas où une rémunération est concevable, pour le calcul des intérêts créditeurs. La date de valeur est postérieure pour les crédits et antérieure pour les débits.

Les juges condamnent l'usage bancaire des dates de valeur pour les remises d'espèces et les virements. Comme les dépôts en espèces, les virements doivent être crédités le jour où la banque les reçoit.

Que se passe-t-il en cas de fausse signature ?

Les faux chèques revêtus dès l'origine d'une fausse signature, même parfaitement imitée, n'ont pas la qualité légale de chèque et le banquier tiré, s'il les paye, ne peut en débiter le montant du compte de son client.

En cas de chèque sans provision, quelles sont les obligations du banquier ?

Le banquier tiré qui refuse le paiement d'un chèque pour défaut de provision suffisante doit enregistrer l'incident au plus tard le deuxième jour ouvré suivant le refus de paiement. Le banquier doit également par une lettre d'injonction donner ordre au titulaire du compte :

- de restituer à tous les banquiers dont il est le client les formules en sa possession et en celle de ses mandataires,

- de ne plus émettre de chèques autres que des chèques de retrait ou des chèques certifiés.

Aucun délai n'est précisé par les textes en vigueur pour l'envoi de la lettre d'injonction ; cet envoi devrait se faire au plus tard le deuxième jour ouvré suivant le refus de paiement du chèque.

Le banquier doit déclaré l'incident de paiement à la Banque de France au plus tard le deuxième jour ouvré suivant le refus de paiement du chèque. Le banquier doit aussi aviser la Banque de France de la régularisation au plus tard le deuxième jour ouvré suivant la justification.

Comment régulariser un incident de paiement ?

La lettre d'injonction adressée par le banquier au titulaire du compte précise les moyens par lesquels la situation peut être régularisée.

Après un incident de paiement et à la suite de l'injonction qui lui a été adressée par le banquier de restituer les formules en sa possession, le titulaire du compte recouvre la possibilité d'émettre des chèques lorsqu'il justifie avoir :

- réglé le montant du chèque impayé ou constitué une provision suffisante et disponible destinée à son règlement par les soins du tiré ;

- payé une pénalité libératoire.

S'il n'a pas procédé à cette régularisation, le titulaire du compte ne recouvre la faculté d'émettre des chèques qu'à l'issue d'un délai de dix ans qui court à compter de l'injonction.

Quelle est la situation du porteur du chèque sans provision ?

La constatation officielle du non-paiement se fait par l'établissement d'un certificat de non-paiement établi par le banquier tiré. A défaut de paiement du chèque dans le délai de trente jours à compter de sa première présentation, un certificat de non-paiement est adressé au porteur qui lui en fait la demande. Passé ce délai et après nouvelle présentation, cette délivrance se fait sans frais pour le porteur et sans demande préalable.

Quelles sont les voies d'exécution contre le tireur ?

Le banquier qui a refusé le paiement d'un chèque pour défaut de provision doit établir à l'intention du bénéficiaire une attestation de rejet du chèque et doit préciser qu'il n'est pas tenu de le payer en raison de sa propre faute ou négligence. L'attestation, qui est annexée au chèque restitué au porteur, indique selon quelles modalités un certificat de non-paiement sera délivré au porteur.

Le porteur du chèque impayé ne peut exercer de voies d'exécution sur les biens du tireur qu'après avoir obtenu un titre exécutoire. Il peut être délivré par voie simplifiée par un huissier de justice à défaut de paiement du chèque et des frais dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la notification ou de la signification du certificat de non-paiement. Un titre exécutoire peut être délivré par les juges judiciaires ou répressifs condamnant le tiré à payer.

A RETENIR

Date de valeur

Comme les dépôts en espèces, les virements doivent être crédités le jour où la banque les reçoit.

Chèque sans provision

Le banquier doit enregistrer l'incident de paiement au plus tard le deuxième jour ouvré suivant le refus de paiement.

Régularisation

Si le titulaire du compte n'a pas procédé à la régularisation de sa situation, il ne recouvre la faculté d'émettre des chèques qu'à l'issue d'un délai de dix ans à compter de l'injonction de payer.

Porteur du chèque

Le porteur du chèque impayé ne peut exercer de voies d'exécution sur les biens du tireur qu'après avoir obtenu un titre exécutoire.

POUR EN SAVOIR PLUS...

Textes de référence

Y Cass. com. 27 juin 1995, no 1381 P.

Y Décret du 30 octobre 1935 modifié en dernier lieu par la loi 91-1382 du 30 décembre 1991 (" JO " du 1er janvier 1992).

Y Décret 92-456 du 22 mai 1992 (" JO " du 23).

Qu'est-ce qu'une aire collective de jeux ?

Il s'agit de " toute zone spécialement aménagée et équipée pour être utilisée par des enfants à des fins de jeu " (art. 1er du décret du 18 décembre 1996). Il s'agit donc d'un espace qui doit comporter au moins un " équipement d'aires collectives de jeux " au sens du décret du 10 août 1994. C'est ce seul critère qui est déterminant.

Quelle est la définition de ce type d'équipement ?

Il s'agit des matériels et ensembles de matériels destinés à être utilisés par des enfants (moins de 14 ans) à des fins de jeu, comme, par exemple : les toboggans, tourniquets, balançoires et, d'une manière générale, tous les équipements de jeux fixes, implantés au sol.

En revanche, ne constituent pas des équipements d'aires de jeux les équipements mobiles, aménagés sur place ou aisément modulables comme : les structures gonflables, les pataugeoires, mini golfs, manèges individuels électriques, trampolines, tables de ping-pong, rampes de skate-board...

Le lieu d'implantation est-il important ?

Les aires collectives de jeux sont situées dans des endroits divers : jardins publics, parcs de loisirs, terrains de camping, crèches, établissements scolaires... Dans la majorité des cas, elles se trouvent en extérieur mais elles peuvent aussi être installées à l'intérieur d'un bâtiment.

Un espace vert, inclus dans une copropriété ou dans un ensemble locatif, peut comporter une aire collective de jeux, la nature publique ou privée des lieux n'étant pas déterminante à elle seule.

Des terrains de sport, des parcours de santé ou des aires de pique-nique ne sont pas des aires collectives de jeux. Mais s'ils comportent une zone équipée, par exemple d'un toboggan, cette zone, et elle seule, sera une aire collective de jeux.

Quelles sont les principales dispositions du décret du 18 décembre 1996 ?

Elles renforcent les obligations de l'exploitant ou du gestionnaire en matière de sécurité et portent sur : l'information et l'affichage ; la protection des abords ; la conception et l'installation des équipements ; les matériaux de revêtement et de réception...

Un plan d'entretien de l'aire de jeux et de maintenance des équipements doit être élaboré et un dossier, qui s'apparente à un véritable " tableau de bord " de la sécurité, doit être tenu à la disposition des agents chargés du contrôle.

Pourquoi deux décrets pour réglementer les aires de jeux ?

Le décret du 10 août 1994, entré en vigueur le 1er janvier 1995, s'adressait principalement aux fabricants et aux fournisseurs et ne concernait que les équipements neufs.

Le décret du 18 décembre 1996 fixe les prescriptions de sécurité relatives aux aires de jeux existantes. Ce décret ne donne aucun effet rétroactif au décret du 10 août 1994 : les équipements mis sur le marché avant le 1er janvier 1995 ne relèvent pas de ce texte mais de l'obligation générale de sécurité.

Le décret de 1996 est-il déjà entré en vigueur ?

Un double délai a été laissé aux gestionnaires pour mettre leurs aires de jeux en conformité avec les textes.

Un premier délai de six mois, expirant le 26 juin dernier, concerne la plupart des prescriptions. La conformité doit donc être effective depuis le 27 juin .

Un second délai de deux ans concerne les matériaux amortissant, couvrant les zones sur lesquelles les enfants sont susceptibles de tomber. Il expirera le 26 décembre 1998.

Faut-il s'attendre à la publication de nouvelles normes ?

Pour les équipements d'aires collectives de jeux : les référentiels normatifs ont été publiés au " Journal officiel " du 22 février 1996. Pour le contrôle de la solidité et de la résistance des produits, il existe une norme homologuée (NF S 54-203) mais non publiée. Pour pallier cette lacune, les professionnels et les laboratoires ont élaboré un référentiel s'inspirant du projet de norme européenne Pr EN 1176-1. Un autre référentiel a été élaboré concernant le seuil d'acceptabilité de certains produits imprégnant les équipements en bois.

Pour les aires collectives de jeux : aucune norme ne sera, en principe, publiée pour l'application du décret du 18 décembre 1996.

Pour les sols amortissants : une norme européenne est actuellement en préparation (Pr EN 1177).

Qui peut effectuer le contrôle des installations ?

Le décret du 10 août 1994 a prévu l'agrément de divers laboratoires pour effectuer les examens de type sur les équipements d'aires collectives de jeux (voir avis publié au " JO " du 4 juillet 1996).

Le décret du 18 décembre 1996 n'a pas prévu ce genre d'habilitation.

Les gestionnaires ont donc le choix des laboratoires, sociétés d'audit ou organismes de maintenance auxquels ils confient le contrôle de leurs installations, qu'il s'agisse du bilan rendu nécessaire par l'entrée en vigueur du décret du 18 décembre 1996 ou des visites régulières dans le cadre de l'entretien.

En tout état de cause, aucune expertise ne peut être effectuée par les agents de la direction générale de la consommation, de la concurrence et de la répression des fraudes.

POUR EN SAVOIR PLUS...

Textes de référence

Art. L.221 du Code de la consommation ;

Décret no 94-699 du 10 août 1994 ;

Décret no 96-1136 du 18 décembre 1996 ;

Circulaire du ministère de l'Economie et des Finances (DGCCRF) du 20 juin 1997.

Ouvrage de référence

" Bulletin d'information et de documentation de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) " (numéro de juillet août 1997).

Articles du "Moniteur"

" Une ère nouvelle pour les aires de jeux ", 17 février 1995, p. 42.

" La sécurité et l'homologation des enceintes sportives ", 28 octobre 1994, p. 66.

A RETENIR

Quoi ?

Alors que le décret du 10 août 1994 s'adressait principalement aux fabricants et aux fournisseurs et concernait les équipements neufs, le décret du 18 décembre 1996 fixe les prescriptions de sécurité relatives aux aires collectives de jeux existantes.

Comment ?

L'exploitant ou le gestionnaire tient à la disposition des agents chargés du contrôle un dossier comprenant notamment un plan faisant apparaître la situation et la structure générale de l'aire de jeux avec l'implantation des équipements, ainsi qu'un plan d'entretien et de maintenance.

Quand ?

Ce décret s'applique en deux temps :

la plupart de ses dispositions sont entrées en vigueur depuis le 27 juin ;

les dispositions concernant la mise en conformité des matériaux de revêtement et de réception entreront en vigueur le 27 décembre 1998.

Qu'est-ce qu'une EURL ?

L'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) est une société à responsabilité limitée (SARL) composée d'une seule personne dénommée " associé unique ",qui exerce seule les pouvoirs normalement dévolus à l'assemblée des associés.

Pourquoi choisir l'EURL ?

L'EURL a surtout vocation à être utilisée par les petites entreprises. Elle a d'abord pour objectif de limiter la responsabilité de l'entrepreneur individuel. Toutefois, les créanciers, particulièrement les banques, continuent d'exiger de traiter avec un associé responsable et pouvant offrir des garanties qui ne peuvent être le plus souvent que des biens personnels. Elle facilite en outre les cessions et transmissions d'entreprises. En effet, le recours à la technique sociétaire permet de pallier les inconvénients de l'indivision et d'alléger les droits de transmission.

Quels sont ses avantages ?

La limitation (par principe) de la responsabilité de l'associé unique à un capital fixe ;

la possibilité pour une personne qui désire réaliser un placement d'acquérir un fonds de commerce et d'en confier la gestion à un tiers en limitant sa responsabilité, et en évitant le recours au salariat ou à la location-gérance ;

la répartition des parts, en cas de décès, peut être organisée librement entre les héritiers de l'associé unique. Et en dépit de cet événement, l'EURL peut poursuivre son exploitation normalement, l'associé unique peut planifier son retrait en procédant à des cessions successives de parts sociales, mais dans ce cas l'EURL se transforme en SARL pluripersonnelle, l'associé unique bénéficie du principe de séparation des patrimoines, ce qui doit le conduire à améliorer la gestion comptable et financière de son entreprise, l'associé unique peut déduire de son bénéfice imposable les frais d'acquisition des parts (EURL soumise à l'impôt sur les sociétés).

Quels sont ses inconvénients ?

Les inconvénients de l'EURL ont trait :

au caractère contraignant des règles applicables au fonctionnement d'une société : tenue d'un registre des décisions de l'associé unique, dépôt des comptes annuels au Registre du commerce et des sociétés, au caractère théorique de la limitation de responsabilité au montant des apports, dans la mesure où les créanciers sociaux exigent des garanties personnelles de l'associé unique et en raison du risque d'action en comblement de passif en cas de cessation des paiements de l'EURL.

Quel est son capital social ?

L'EURL doit être dotée d'un capital social au moins égal à 50.000 F, divisé en parts sociales égales. Rappelons que le seuil minimum de 100 F a été supprimé par la loi du 11 février 1994. Le capital social peut être constitué d'apports en numéraire et/ou d'apports en nature. Il doit être entièrement souscrit et les parts sociales libérées en totalité.

Comment fixer la dénomination sociale ?

L'EURL est désignée par une dénomination sociale à laquelle peut être incorporé le nom de l'associé unique et qui doit être précédée ou suivie immédiatement des mots " société à responsabilité limitée " ou des initiales " SARL " et de la présentation du capital social. Aucune règle oblige de mentionner dans la dénomination les mots " Entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée ", ou les initiales " EURL ".

Peut-on passer d'une SARL à une EURL ?

Une SARL comportant plusieurs associés peut devenir unipersonnelle, puis à nouveau pluripersonnelle sans autre formalité que celles relatives aux cessions de parts sociales.

Peut-on transformer une EURL en une SA ou une SNC ?

La transformation de l'EURL en société commerciale d'une autre forme (société anonyme, société en nom collectif) devra être précédée d'un passage par la SARL pluripersonnelle.

Comment est gérée une EURL ?

La gérance de l'EURL doit être obligatoirement assurée par une personne physique. Lorsque l'associé unique est une personne morale (société par exemple), la gérance doit être exercée par une personne physique non associée. La gérance peut également être collective, assurée par l'associé unique et un tiers non associé, ou par plusieurs personnes physiques non associées. Dans la plupart des cas, sauf si l'associé unique est une personne morale, la gérance sera exercée par l'associé unique.

Quel est le régime fiscal des bénéfices ?

Sauf option pour l'impôt sur les sociétés, l'EURL dont l'associé unique est une personne physique relève du régime fiscal des sociétés de personnes.

Quel est le régime social de l'associé unique ?

L'associé unique de l'EURL est affilié, au régime d'assurance vieillesse des travailleurs non salariés des professions artisanales, industrielles ou commerciales, ou libérales, au régime d'assurance maladie et maternité des travailleurs non salariés des professions non agricoles, au régime d'allocations familiales des employeurs et travailleurs indépendants.

La responsabilité civile et pénale du gérant d'une EURL

Sur le plan civil, le gérant d'une EURL, associé ou non, est responsable envers la société ou envers les tiers :

-des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux SARL,

-des violations des statuts,

-des fautes commises dans leur gestion.

Sur le plan pénal, le gérant engage sa responsabilité pour certaines infractions, parmi lesquelles :

-l'absence de délibération annuelle de l'associé unique sur les comptes sociaux,

-la répartition de dividendes fictifs ;

-l'absence de communication (du gérant non associé) de certains documents à l'associé unique ;

-l'abus de biens sociaux.

A RETENIR

Quoi ?

L'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) est une SARL composée d'une seule personne dénommée " associé unique " qui exerce seule les pouvoirs.

Qui ?

L'EURL a vocation à être utilisée par les petites entreprises.

Combien ?

L'EURL doit être dotée d'un capital social au moins égal à 50.000 F, divisé en parts sociales égales.

Gestion ?

Dans la plupart des cas, sauf si l'associé unique est une personne morale, la gérance sera assurée par l'associé unique.

POUR EN SAVOIR PLUS...

Textes de référence

- Loi no 66-537 du 24 juillet 1966.

- Loi no 85-697 du 11 juillet 1985.

- Code civil, article 1832.

Quel est son intérêt ?

Nombreux sont les cas de défaillance de clients. Pour y remédier, l'injonction de payer est une parade efficace pour faire rentrer l'argent !

Elle résulte d'une décision rendue par le juge et l'huissier de justice intervient auprès du débiteur pour faire appliquer cette décision. Sous une apparence de complexité, cette procédure est simple et rapide.

Comment présenter la demande ?

La demande du créancier doit être portée devant le tribunal d'instance ou le président du tribunal de commerce. Le juge compétent est celui du lieu où demeure le ou l'un des débiteurs poursuivis. La demande doit être formée par requête remise ou adressée au secrétariat-greffe ou au greffe par le créancier ou par tout mandataire.

La requête doit contenir les noms, prénoms, professions et domiciles des créanciers et débiteurs ou, pour les sociétés, leur forme, leur dénomination et leur siège social, sans oublier d'indiquer la somme réclamée avec le décompte des éléments de la créance et le fondement de celle-ci.

Si, au vu des documents produits, la demande lui paraît fondée, le juge rend une ordonnance portant injonction de payer pour la somme qu'il retient.

Quelles sont les pièces justificatives ?

La requête doit être accompagnée de toutes les pièces justificatives de la créance : copies de factures impayées, traites acceptées, revenus impayés, lettres ou contrats constituant des engagements de payer, etc. Les documents liés à l'utilisation d'une carte magnétique produits par le commerçant constituent une preuve suffisante. Il est utile de joindre une pièce prouvant qu'une mise en demeure de payer a été adressée au débiteur avant d'engager la procédure.

Mieux vaut être averti : si le créancier n'établit pas la réalité et l'étendue de sa créance, sa demande sera rejetée. Dans ce cas, les documents produits sont immédiatement restitués au créancier. Dans les autres cas, ces documents sont conservés provisoirement au secrétariat-greffe ou au greffe et restitués au créancier sur sa demande dès l'opposition, ou au moment où l'ordonnance est revêtue de la formule exécutoire.

Quand la requête peut-elle être rejetée ?

Si le tribunal juge les preuves apportées par le créancier insuffisantes pour justifier une injonction de payer, il rejette la requête. L'ordonnance de rejet est sans recours. Il reste au créancier la possibilité d'assigner son débiteur selon les voies du droit commun pour faire reconnaître la validité de sa créance et en obtenir paiement.

Lorsque le tribunal ne retient la requête que pour partie, le créancier se trouve devant une option. S'il signifie l'ordonnance portant injonction de payer, il se contente d'un paiement partiel et renonce à toute autre procédure. S'il refuse le paiement partiel, en revanche, il lui faut abandonner la procédure d'injonction de payer et assigner le débiteur selon les voies du droit commun.

Quelles sont les obligations de l'huissier ?

Une copie certifiée conforme de la requête et de l'ordonnance est adressée au créancier et, à l'initiative de ce dernier, elle est signifiée par huissier de justice au débiteur ou à chacun des débiteurs s'il y en a plusieurs. Ne pas oublier : l'ordonnance portant injonction de payer est non avenue si elle n'a pas été signifiée dans les six mois.

A peine de nullité, l'acte de signification de l'ordonnance doit contenir, outre les mentions prescrites pour les actes d'huissier de justice, sommation d'avoir :

- soit à payer au créancier la somme fixée par l'ordonnance ainsi que les intérêts et frais de greffe dont le montant est précisé ;

-soit, si le débiteur a à faire valoir des moyens de défense, à former opposition.

Sous la même sanction, cet acte de signification doit indiquer le délai dans lequel l'opposition doit être formée, le tribunal devant lequel elle doit être portée et les formes selon lesquelles elle doit être faite. Il doit aussi avertir le débiteur qu'il peut prendre connaissance au secrétariat-greffe ou au greffe des documents produits par le créancier et qu'à défaut d'opposition dans le délai indiqué, il ne pourra plus exercer aucun recours et pourra être contraint de payer les sommes réclamées.

Quel est le droit du débiteur ?

Le débiteur qui veut faire opposition doit porter le litige :

- soit devant le tribunal d'instance qui a rendu l'ordonnance portant injonction de payer ;

- soit devant le tribunal de commerce dont le président a rendu l'ordonnance.

L'opposition doit être formée dans le mois qui suit la signification de l'ordonnance, au secrétariat-greffe ou au greffe, soit par déclaration contre récépissé, soit par lettre recommandée. Le tribunal statue sur la demande en recouvrement. L'opposition ouvre une instance aboutissant à un jugement qui se substitue à l'ordonnance portant injonction de payer.

Les parties sont convoquées à l'audience par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Cette convocation est adressée à toutes les parties, même à celles qui n'ont pas formé opposition. Si aucune des parties ne se présente, le tribunal constate l'extinction de l'instance, celle-ci rend non avenue l'ordonnance portant injonction de payer.

Que se passe-t-il quand le débiteur est en redressement ou liquidation judiciaire ?

Pour que la procédure d'injonction de payer soit valablement utilisée, il ne faut pas que le débiteur défaillant ait été déclaré en redressement ou liquidation judiciaire. Sinon, des poursuites individuelles ne peuvent plus être engagées et la créance doit être déclarée entre les mains du " mandataire liquidateur ". Le créancier a donc intérêt, avant d'engager la procédure contre un débiteur commerçant, à se renseigner au greffe du tribunal ou au registre du commerce et des sociétés sur la situation financière exacte de celui-ci.

Qui paie les frais ?

Devant le tribunal de commerce, les frais de l'ordonnance portant injonction de payer sont avancés par le créancier et consignés au greffe au plus tard dans les 15 jours de la demande, faute de quoi, celle-ci sera caduque. L'opposition est reçue sans frais par le greffier. Celui-ci invite sans délai le créancier, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, à consigner les frais de l'opposition au greffe dans le délai de quinze jours à peine de caducité de la demande en recouvrement.

A RETENIR

Quel avantage ?

L'injonction de payer est une procédure simple et efficace pour récupérer rapidement les impayés.

A qui s'adresser ?

La demande du créancier doit être portée, selon le cas, devant le tribunal d'instance ou le président du tribunal de commerce.

Quelle formalité ?

La demande doit être formée par requête remise ou adressée. Elle doit être accompagnée des pièces justificatives.

Qui avance les frais ?

Devant le tribunal de commerce, les frais de l'ordonnance portant injonction de payer sont avancés par le créancier.

POUR EN SAVOIR PLUS...

Textes de référence

-Nouveau Code de procédure civile, articles 1405 et suivants.

-Décret 72-790 du 28 août 1972.

En quoi consiste une location-gérance ?

Le contrat de location-gérance ou gérance libre désigne le contrat ou la convention par lequel le propriétaire ou l'exploitant d'un fonds de commerce ou d'un établissement artisanal en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l'exploite à ses risques et périls.

Quelles circonstances ?

Le commerçant ne veut plus ou ne peut plus exploiter personnellement son fonds

La mise en gérance libre permet au propriétaire d'un fonds de commerce de se décharger des soucis de l'exploitation du fonds tout en conservant le contrôle, en continuant à en tirer profit et en gardant la faculté de reprendre un jour l'exploitation directe de son fonds. Cette formule présente notamment un intérêt pour :

- le commerçant âgé ou ayant des ennuis de santé ;

- les héritiers du fonds qui ne veulent pas ou ne peuvent pas (mineur, personne exerçant une profession incompatible avec celle de commerçant ...) l'exploiter personnellement.

Le commerçant désire céder son fonds

L'éventuel acquéreur peut demander la mise en gérance libre du fonds à son profit pour en évaluer, la rentabilité et lui permettre de réunir les capitaux nécessaires à l'acquisition du fonds. La location-gérance peut permettre de faciliter l'opération même de transmission de l'entreprise.

Pour ce faire, la technique de la gérance-vente qui combine le contrat de location de location-gérance lui-même et une promesse de vente unilatérale ou synallagmatique, peut être utilisée. Avantages : l'opération est engagée, l'acquéreur est titulaire d'une promesse et l'exploitation du fonds en tant que locataire lui confère une sécurité. Ainsi, le paiement du prix d'acquisition est différé, ce qui peut permettre d'utiliser une partie du résultat de l'exploitation pour acquérir le fonds.

Le commerçant désire s'associer avec de nouveaux partenaires

Le chef d'une entreprise individuelle constitue, avec les partenaires avec qui il envisage de s'associer, une société d'exploitation (appelée également société de gérance) qui prend le fonds en location-gérance. Avantages : durant la gérance libre, le propriétaire du fonds peut tester ses éventuels associés sans avoir pris de décision définitive. Ce n'est qu'à l'issue du contrat de location-gérance qu'il pourra apporter son fonds, en pleine propriété, si le test se révèle concluant.

Le commerçant désire transmettre le fonds à son successeur

Le commerçant qui désire se dégager de l'exploitation directe de son entreprise en la transmettant progressivement à son successeur, peut la lui donner en gérance libre soit directement, soit par le biais d'une société d'exploitation dirigée par son successeur. Avantages : cette technique présente l'avantage de permettre au dauphin de s'initier à la gestion de l'entreprise, d'être intéressé aux bénéfices et de dégager des facilités de trésorerie en vue de l'acquisition du fonds à l'issue du contrat de location-gérance. En outre, la mise en location-gérance permet de dissocier l'actif industriel ou commercial du patrimoine privé.

Lorsque la mise en gérance libre est effectuée au profit d'une société d'exploitation, cette opération présente également l'avantage, pour le bailleur, de poursuivre une semi-exploitation commerciale, de percevoir, en sus de la redevance, une participation aux bénéfices de la société d'exploitation et de bénéficier du régime fiscal et social des salariés.

A quelles conditions ?

Le bailleur doit avoir la propriété du fonds, mais il n'est pas nécessaire qu'il en ait la pleine propriété : un indivisaire ou un usufruitier peuvent conclure à certaines conditions un contrat de location-gérance. Il doit également avoir été commerçant pendant sept années (ou avoir exercé pendant une durée équivalente les fonctions de gérant ou de directeur commercial ou technique) et avoir exploité le fonds mis en gérance pendant deux années au moins. Bon à savoir : certaines dérogations sont prévues par la loi qui supprime ou réduit les délais ci-dessus. Des dispenses peuvent être accordées par le juge.

Quelle durée ?

En principe, le contrat doit être conclu pour une durée déterminée. La validité des contrats à durée indéterminée ne paraît pas pour autant contestée. Dans le cas particulier d'un contrat de location-gérance conclu pour une durée indéterminée avec faculté pour chaque partie de le résilier à tout moment sous la seule condition de donner préavis au moins trois mois à l'avance, les juges ont estimé qu'une telle stipulation, conclue dans l'intérêt de chaque partie, n'apparaissait en rien contraire à un principe ou à une règle d'ordre public.

Quel montant ?

Le contrat de location-gérance est consenti moyennant une redevance à la charge du locataire-gérant qui est payable selon une certaine périodicité (par exemple mensuellement ou trimestriellement). Le montant de cette redevance est fixé dans le contrat qui peut stipuler sa variation en fonction d'une clause d'échelle mobile. Attention, l'indice choisi doit être en relation directe avec l'objet du contrat ou avec l'activité de l'une des parties. En second lieu, le loyer indexé peut être révisé par le juge lorsque, par le jeu de la clause d'échelle mobile, il se trouve augmenté ou diminué de plus du quart par rapport au prix précédemment fixé par contrat ou par décision judiciaire.

Quand peut-elle être remise en cause par l'administration fiscale ?

Le contrat de location-gérance bénéficiant d'un régime fiscal avantageux, il peut être tentant pour un chef d'entreprise de transmettre son fonds sous le couvert d'un contrat de location-gérance. C'est pourquoi l'Administration peut décider de mettre en œuvre la procédure de répression des abus de droit afin de restituer à l'acte sa nature réelle.

Pour ce faire, l'Administration peut prendre l'avis d'un comité consultatif spécial. La décision de ce comité ou sa non-consultation permet de déterminer sur qui pèse la charge de la preuve. Bon nombre de décisions jurisprudentielles sont caractéristiques des circonstances susceptibles de permettre à l'Administration de remettre en cause la nature même du contrat de location-gérance.

A RETENIR

Quand ?

La location-gérance peut être envisagée notamment dans les cas suivants : - le commerçant ne veut plus ou ne peut plus exploiter personnellement son fonds ; - il désire céder son fonds ; - il désire s'associer avec de nouveaux partenaires ; - il désire transmettre le fonds à son successeur.

Quelle durée ?

En principe, le contrat doit être conclu pour une durée déterminée. La validité des contrats à durée indéterminée ne paraît pas pour autant contestée.

Combien ?

Le contrat de location-gérance est consenti moyennant une redevance à la charge du locataire-gérant qui est payable selon une certaine périodicité (par exemple mensuellement ou trimestriellement).

POUR EN SAVOIR PLUS...

Texte de référence

Loi 56-277 du 20 mars 1956 mod. (JO du 21)

Quelles sont les confusions à éviter ?

Le nom commercial est la dénomination sous laquelle est exploité un fonds de commerce. L'enseigne est la dénomination ou l'emblème placé à l'extérieur d'un local commercial et servant à désigner le fonds de commerce. Elle peut se confondre avec le nom commercial ou en être tout à fait distincte.

La dénomination sociale est la désignation donnée à la société d'après la nature de son activité commerciale ou de toute autre caractéristique (géographique notamment), ou même d'après un nom de fantaisie.

La raison sociale est la désignation donnée à la société d'après les noms des associés indéfiniment responsables qui la composent. La marque est un signe susceptible de représentation graphique servant à identifier les produits ou services.

Pourquoi se méfier de la contrefaçon ?

Même si aujourd'hui la contrefaçon ne vous cause aucun préjudice, attention à demain. Elle pourrait vous gêner suite à une importante progression de votre activité ou à un changement de stratégie commerciale. Il est toujours douloureux d'avoir à abandonner un nom après avoir énormément investi dans son développement.

Comment s'exerce la protection ?

Le droit au nom commercial ou à l'enseigne n'est assujetti à aucune formalité. Toutefois, pour pouvoir être utilisé valablement, ils doivent être disponibles. Ils ne sont protégés que dans les limites géographiques de la notoriété qu'ils ont pu acquérir.

Pour les petites entreprises, cette protection est généralement limitée à la localité où elles sont établies. Dans une ville importante, deux établissements installés dans des quartiers distincts et s'adressant à des clientèles différentes peuvent avoir des enseignes semblables.

Toutes les fois que l'utilisation d'un nom ou d'une enseigne aboutit à créer une confusion dans l'esprit de la clientèle, une action en concurrence déloyale peut être exercée.

Comment choisir le nom de sa société ?

Une société peut, en principe, adopter librement la dénomination de son choix. Lors de ce choix, une société doit éviter d'usurper ou d'imiter la dénomination d'une société déjà existante et déjà utilisée par une autre société, à moins que celle-ci l'y autorise. Pour que l'imitation ou l'usurpation soit répréhensible, il faut qu'elle crée un risque de confusion, c'est-à-dire que, pratiquement, il s'agisse de société exerçant dans des branches d'activité voisines ou identiques. Dans ce cas, la société qui a, la première, utilisé cette dénomination peut demander à la seconde de changer la sienne.

Quelles sont les précautions indispensables avant de faire son choix ?

Lors du choix d'un nom commercial ou d'une enseigne, comme d'une dénomination ou d'une raison sociale, il est utile de faire des recherches auprès de l'Institut national de la propriété industrielle et du Registre du commerce et des sociétés pour s'assurer s'ils n'ont pas fait l'objet de dépôts antérieurs. Les recherches d'antériorité se font à l'adresse suivante : INPI, 32, rue des Trois Fontanot, 92000 Nanterre. Tél. : 01.46.92.58.00.

Toutefois, en ce qui concerne les marques, il y a possibilité de procéder à cette recherche d'antériorité là même où s'effectue leur dépôt, à l'adresse suivante : INPI, 26, bis rue de Saint-Pétersbourg, 75008 Paris. Tél. : 01.53.04.53.04.

Le cessionnaire d'une entreprise peut-il utiliser le nom du cédant ?

La cession de l'entreprise emporte celle du nom commercial. A la différence des autres éléments du fonds, le nom commercial et l'enseigne ne paraissent pas pouvoir faire l'objet d'une cession isolée car une dénomination n'a de valeur que si elle permet d'attirer ou retenir la clientèle. La transmission du nom a lieu de plein droit, quel que soit le mode de transfert du fonds, par cession amiable, par adjudication ou autrement. Cette règle vaut non seulement lorsque la dénomination du fonds est une appellation de fantaisie, mais aussi lorsqu'elle s'identifie avec le nom patronymique ou la raison sociale du cédant.

Pour écarter une confusion susceptible de nuire au cédant, l'acte de cession peut fixer les modalités d'utilisation du nom par le cessionnaire. Ainsi, il peut imposer à celui-ci d'ajouter son nom patronymique avec la mention " successeur " au nom commercial transmis par le cédant.

La transmission du nom ou de l'enseigne est-elle limitée dans le temps ?

La transmission du nom commercial ou de l'enseigne est faite sans limitation de durée.

Elle s'opère pour un temps indéfini comme celle du fonds.

Elle n'est pas limitée au premier successeur. Si celui-ci conserve le nom commercial pendant le temps qu'il exploite le fonds, la revente de celui-ci à un nouvel acquéreur entraînera une nouvelle transmission du nom.

Comment se défendre ?

L'atteinte illicite à un nom commercial, une enseigne, une dénomination ou une raison sociale, susceptible de détourner la clientèle, constitue un acte de concurrence déloyale. Il est utile de savoir que les organisations professionnelles, syndicats ou associations de commerçants, peuvent l'introduire pour obtenir la condamnation des faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession ou à la loyauté de la concurrence.

Quelles sont les conséquences ?

Les décisions des tribunaux comportent essentiellement la fixation de dommages-intérêts en vue de réparer le préjudice causé par les actes de concurrence déloyale. Mais elles peuvent également comporter la fermeture des établissements dans lesquels ces actes ont été relevés ou l'ordre de supprimer les instruments de la concurrence déloyale.

Deux conseils utiles

Pour entamer des négociations, mieux vaut riposter par un premier courrier en recommandé avec AR. Face à un concurrent peu enclin au dialogue, une sommation, signifiée par un huissier de justice, aura un caractère plus solennel.

Ne pas faire l'erreur d'attaquer sans être certain d'être le premier à avoir déposé. Plusieurs entreprises ont été prises à ce jeu.

A RETENIR

Pourquoi ?

Même si aujourd'hui, la contrefaçon ne vous cause aucun préjudice, attention à demain.

Comment ?

Une société peut en principe adopter librement la dénomination de son choix.

Où ?

Avant de choisir un nom commercial ou une enseigne, comme une dénomination ou une raison sociale, il est utile de faire des recherches auprès de l'INPI.

Qui ?

La cession de l'entreprise emporte celle du nom commercial.

La transmission du nom a lieu de plein droit, quel que soit le mode de transfert du fonds (possibilité d'ajouter la mention " successeur ").

EN SAVOIR PLUS...

Textes de référence

Loi du 17 mars 1909, article 1.

Code civil, article 1382.

Quels sont les textes relatifs aux remontées mécaniques ?

Le contrôle des conditions de réalisation et d'exploitation des remontées mécaniques résulte des dispositions de la loi du 9 janvier 1985 relative au développement et à la protection de la montagne.

Il répond à un souci à la fois de sécurité des personnes et de protection des sites.

Quelles sont les installations visées par la loi ?

Sont concernés les appareils de transport public de personnes par chemin de fer funiculaire ou à crémaillère, par téléphérique, par téléski ou par tout autre engin utilisant des câbles porteurs ou tracteurs.

A quelles autorisations sont soumises les remontées mécaniques ?

Deux autorisations sont nécessaires : une autorisation préalable aux travaux et une autorisation de mise en exploitation. L'autorisation préalable à l'exécution de travaux de l'installation est calquée sur le régime du permis de construire, mais avec, en outre, l'avis conforme du préfet pour vérifier que les prescriptions en matière de sécurité sont bien respectées.

Comment la demande d'autorisation doit-elle être présentée ?

La demande précisant l'identité et la qualité de l'auteur du projet, la localisation, et la superficie des terrains d'implantation, ainsi que la nature et la densité des constructions est déposée par le maître de l'ouvrage en mairie.

Elle est accompagnée d'un dossier comprenant, outre des pièces techniques sur l'installation (mémoire descriptif, mesures de préservation et de réhabilitation, plan de situation, profil en long, évacuation des usagers, etc..), l'accord des propriétaires si l'opération n'est pas réalisée sous le régime de la déclaration d'utilité publique, éventuellement une autorisation de coupe ou abattage d'arbres, un permis de démolir, une étude d'impact si le coût de réalisation est supérieur à six millions de francs. L'avis de la commission consultative départementale de la protection civile, de la sécurité et de l'accessibilité est éventuellement requis.

Comment se déroule l'instruction ?

L'instruction nécessite l'avis conforme du préfet (réputé favorable après deux mois, mais ce délai peut être prorogé de deux mois) et, en cas de dérogation, l'avis du ministre des Transports qui consulte la commission des téléphériques.

Le délai d'instruction est de trois mois, mais est porté à cinq mois en cas de dérogation à la réglementation technique, ou de consultation du ministre des Transports ou d'enquête publique.

Qui prend la décision ?

La décision est prise, comme en matière de permis de construire, par le maire.

Lorsque l'installation intéresse deux ou plusieurs communes, un arrêté conjoint des autorités compétentes est nécessaire. L'autorisation peut être tacite sauf dans les cas visés à l'article R 421-19 du Code de l'urbanisme (sites classés, zones de protection du patrimoine, etc) et si le projet déroge aux règles de sécurité. Le refus ou l'autorisation de prescriptions spéciales doit être motivé.

L'autorisation vaut permis de construire, ou non-opposition à travaux pour ceux qui sont soumis au régime de déclaration, ou d'autorisation d'installations et de travaux divers.

Toutefois, si les travaux ne relèvent d'aucun régime d'autorisation ou déclaratif, l'autorisation pour les remontées mécaniques demeure nécessaire.

Comment se déroule l'autorisation de mise en exploitation ?L'autorisation de mise en exploitation est également délivrée par l'autorité compétente en matière de permis de construire (le maire), après avis conforme du préfet.

La demande est présentée par le maître de l'ouvrage, accompagnée d'un dossier donnant toutes garanties de la conformité des travaux à la réglementation technique et de sécurité (attestation du maître d'œuvre, attestation du contrôleur technique pour un téléski) fournissant tous éléments sur le règlement d'exploitation et de police (évacuation des usagers, programme des essais..), et enfin, d'une attestation d'assurance. Les conditions de dépôt et d'instruction sont celles du permis de construire. L'autorisation peut être tacite. Elle peut aussi être provisoire avec un maximum d'un an (Code de l'urbanisme, article R 445-9).

Elle vaut certificat de conformité des travaux (Code de l'urbanisme, article L 460-2).Les remontées mécaniques sont-elles soumises à la réglementation des plans d'occupation des sols ?L'article L 445-3 alinéa 1 du Code de l'urbanisme stipule qu'elles ne peuvent être réalisées qu'à l'intérieur des zones prévues par les plans d'occupation des sols.

Les secteurs réservés aux remontées mécaniques doivent être reportés sur les documents graphiques du POS.Comment les infractions sont-elles sanctionnées ?Les infractions sont sanctionnées dans les formes et procédures prévues par les articles L 480-1 et suivants du Code de l'urbanisme (démolition aux frais du délinquant, astreintes).

Dans quels cas les remontées mécaniques sont-elles des unités touristiques nouvelles ?

Lorsque le montant des travaux de renforcement ou d'extension est supérieur à 15 millions de francs, et à condition que les lieux de départ et d'arrivée soient changés, et également que le débit horaire maximum soit multiplié par trois.

La procédure passe alors par le contrôle de l'Etat.

Comment les infractions sont-elles sanctionnées ?

Les infractions sont sanctionnées dans les formes et procédures prévues par les articles L 480-1 et suivants du Code de l'urbanisme (démolition aux frais du délinquant, astreintes).

Dans quels cas les remontées mécaniques sont-elles des unités touristiques nouvelles ?

Lorsque le montant des travaux de renforcement ou d'extension est supérieur à 15 millions de francs, et à condition que les lieux de départ et d'arrivée soient changés, et également que le débit horaire maximum soit multiplié par trois.

La procédure passe alors par le contrôle de l'Etat.

A RETENIR

Quoi?

Le contrôle des conditions de réalisation et d'exploitation des remontées mécaniques résulte des dispositions de la loi montagne de 1985.

Sont concernés :

les appareils de transport public de personne par chemin de fer funiculaire ou à crémaillère, par téléphérique, par téléski ou par tous autres engins utilisant des câbles porteurs ou tracteurs..

Comment?

Une autorisation préalable aux travaux est nécessaire et elle est calquée sur le régime du permis de construire (autorisation du maire, mais avec, en plus, l'avis conforme du préfet).

Une autorisation de mise en exploitation doit également être délivrée par le maire après avis conforme du préfet.

Où ?

Les remontées mécaniques ne peuvent être implantées qu'à l'intérieur des zones prévues par les plans d'occupation des sols.

Les secteurs réservés aux remontées mécaniques doivent être reportés sur les documents graphiques des POS.

POUR EN SAVOIR PLUS...

Ouvrages de référence" Code de l'urbanisme ", annoté par Franck Moderne (professeur à l'Université de Paris I et Hubert Charles, professeur à l'Université de Nice Sophia-Antipolis),

Dalloz, 1996, articles L 445-1 et R 445-1 à 9." Mémento de l'urbanisme ",

Philippe Châteaureynaud, éditions Le Moniteur, mars 1995.

Articles du Moniteur" Concession : le pouvoir de résiliation du concédant ", jurisprudence du Conseil d'Etat, 31 juillet 1996, société des téléphériques du Massif du Mont-Blanc. "Le Moniteur" du 22 novembre 1996, p. 65.

Comment devient-on associé ?

Comme dans toute forme sociale, la qualité d'associé s'acquiert :

soit par un apport réalisé lors de la constitution de la société ou ensuite par leur augmentation de capital, soit par cession à titre onéreux ou gratuit en cours de vie sociale de parts déjà créées, soit par échange de parts d'une société entre les parts d'une autre société.

La qualité d'associé doit être reconnue, pour la moitié des parts souscrites ou acquises, au conjoint du souscripteur ou de l'acquéreur qui notifie à la société son intention d'être personnellement associé.

Un mineur émancipé peut-il s'associer ?

Le mineur émancipé a la même capacité civile qu'un majeur, mais il ne peut pas être commerçant.

Or, dans une SARL, l'associé n'a pas la qualité de commerçant.

Le mineur émancipé peut donc librement être associé d'une SARL.

Un étranger peut-il s'associer ?

Un étranger, dès lors qu'il n'assure pas de fonction de gérant, peut être associé d'une SARL sans avoir besoin d'une carte de commerçant étranger ou d'une résidence en France.

Toutefois, la souscription au capital ou l'achat de parts sociales par un étranger peut être soumis à un agrément administratif à raison du contrôle des investissements étrangers en France.

Comment est fixée la part de chaque associé dans les bénéfices ?

Sauf disposition statutaire contraire, la part de chaque associé dans les bénéfices se détermine en proportion de sa part dans le capital, sauf pour l'associé qui n'a apporté que son industrie dont la part est égale à celle de l'associé qui a le moins apporté.

Comment participe-t-il aux décisions collectives ?

Le Code civil pose en principe que tout associé a le droit de participer aux décisions collectives.

Chaque associé dispose alors d'un nombre de voix égal à celui des parts sociales qu'il possède.

Toute clause contraire, notamment celle qui lui confèrerait un droit de vote double, est réputée non écrite.

A quelles informations a-t-il droit ?

Tout associé peut obtenir, à tout moment, au siège social, une copie certifiée conforme des statuts en vigueur.

Il a également le droit, à tout moment, de prendre par lui-même, au siège social, connaissance des comptes de résultat, des annexes, des bilans, des inventaires, des rapports soumis aux assemblées des associés et des procès-verbaux de ces assemblées, concernant les trois derniers exercices.

Quinze jours avant l'assemblée annuelle d'approbation des comptes, le rapport de gestion et les comptes annuels, le texte des résolutions proposées, le cas échéant, le rapport du commissaire aux comptes, les comptes consolidés et le rapport sur la gestion du groupe doivent être adressés aux associés.

L'associé peut-il questionner le gérant ?

Tout associé non gérant peut, deux fois par exercice, poser par écrit, au gérant, des questions sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l'exploitation sociale. Le gérant doit répondre par écrit dans le mois et, dans le même délai, transmettre copie de la question et de la réponse au commissaire aux comptes s'il en existe un dans la société.

A-t-il le droit de convoquer l'assemblée ?

Un ou plusieurs associés détenant la moitié des parts sociales ou détenant, s'ils représentent au moins le quart des associés, le quart des parts sociales, peuvent demander la réunion d'une assemblée.

Peut-il demander une expertise de gestion ?

Un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième du capital social peuvent demander en justice la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.

L'associé peut-il être exclu ?

Lors de la constitution d'une société, les fondateurs peuvent être amenés à envisager certains événements affectant un associé (perte d'une qualité professionnelle, cessation du contrat de travail, faute...). Les tribunaux reconnaissent la validité de ces clauses statutaires, dans la limite où l'exclusion est motivée par des faits perturbant la vie sociale.

L'associé peut-il se retirer librement ?

Les sociétés commerciales n'offrent à leurs associés aucune faculté de retrait direct. Il s'ensuit que le retrait de l'associé ne peut résulter que du rachat de ses parts.

Quelle est son obligation au regard des dettes sociales ?

Les associés ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs apports. Hors le cas de faute personnelle d'un associé, les créanciers ne disposent, à l'encontre des associés, d'aucune possibilité d'action en paiement des dettes sociales. L'associé qui s'est immiscé dans la gestion des affaires sociales et qui s'est comporté comme un dirigeant peut être tenu au paiement de tout ou partie du passif social.

L'associé peut-il être titulaire d'un contrat de travail ?

En l'absence de disposition contraire, l'associé peut être titulaire d'un contrat de travail dans la société.

Que se passe-t-il en cas de mésentente entre associés ?

Dans un premier temps, les associés peuvent obtenir du juge la désignation d'un administrateur provisoire qui pourra être chargé de gérer la société. Si la situation perdure et est tellement compromise qu'aucun redressement des affaires sociales ne peut être escompté, le juge pourra prononcer la dissolution de la société.

POUR EN SAVOIR PLUS...

Textes de référence

Code civil, articles 487, 1832-2, 1844, 1844-1, 1844-7-5° et 1869.

Code du commerce, article 2.

Loi no 66-537, du 24 juillet 1966, articles 34, 56 à 58, 64-1 et 426-3°.

Décret no 67-236 du 23 mars 1967, articles 32, 33, 36 et 44-3.

Loi no 85-98, du 25 janvier 1985, article 180.

A RETENIR

Droits pécuniaires

Les associés ont vocation aux bénéfices résultant de l'activité sociale.

Droits personnels

Tout associé a le droit de participer aux décisions collectives, à l'information, à la communication de documents, et à poser des questions écrites.

Dettes sociales

Les associés ne supportent en principe les pertes qu'à concurrence de leurs apports (sauf dans certains particuliers).

Contrat de travail

En l'absence de disposition contraire, l'associé peut être titulaire d'un contrat de travail.

Quelle est la différence entre une saisie et une retenue en douane ?

Il s'agit, dans les deux cas, de moyens de preuve et d'investigation permettant de connaître l'origine, les quantités, la destination et les circonstances d'une contrefaçon. Mais les différences sont importantes :

Saisie-contrefaçon :

Cette procédure est applicable exclusivement aux contrefaçons de marque, (au sens de l'article L. 716-9 b du Code de la propriété intellectuelle).

Il s'agit d'une procédure assez lourde, qui nécessite notamment une ordonnance du président du tribunal de grande instance et l'intervention d'un officier de police judiciaire. L'assignation doit être lancée dans un délai de quinze jours.

Retenue en douane :

Elle est applicable aux contrefaçons de marque dans le cas où la contrefaçon n'est pas suffisamment avérée pour mettre en œuvre simultanément une saisie douanière, mais également aux contrefaçons d'autres droits intellectuels.

Quels sont les droits ainsi protégés ?

La loi du 5 février 1994 a institué le délit douanier d'importation ou d'exportation de contrefaçons. Elle permet la mise en œuvre de la retenue douanière pour :

Les marques (art. L 716. 8 du CPI) .

Les droits d'auteur (art. L. 335-1).

Les dessins et modèles (art. L 521.7).

La loi s'applique à toutes les contrefaçons, quels que soit le pays d'origine et le régime douanier des marchandises.

Comment le titulaire des droits peut-il justifier de sa qualité ?

Les marques : celles de fabrique, de commerce ou de service sont des signes graphiques permettant de distinguer les produits ou services d'une personne physique ou morale (art. L. 711-1 du Code de la propriété intellectuelle). Le droit de propriété s'acquiert par l'enregistrement auprès de l'Institut national de la propriété industrielle (INPI), de l'office de l'harmonisation dans le marché unique (office d'Alicante pour la marque communautaire) ou de l'organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI).

Les dessins et modèles (Livre V du CPI) : ce sont des créations à caractère ornemental, qui ne doivent pas être confondues avec les inventions, créations à caractère technique.

Les créateurs de dessins et modèles doivent procéder au dépôt de leur œuvre auprès de l'INPI ou du greffe du tribunal de commerce de leur domicile. La preuve de la création est apportée par le certificat de dépôt délivré par l'INPI.

Les droits d'auteur (livres I à III du CPI) : la preuve de la création originale peut être apportée par tous moyens (constat d'huissier, pli postal recommandé, dépôt à l'INPI).

Les brevets sont-ils concernés ?

Un règlement du Conseil des communautés européennes du 25 janvier 1999 a modifié le règlement de 1994 pour incorporer les brevets parmi les droits de propriété intellectuelle concernés par la retenue en douane.

Le règlement d'application n'a pas encore été adopté.

Quelles sont les marchandises incriminées ?

Aux termes du règlement (CE) du conseil du 22 décembre 1994, il s'agit:

Des " marchandises de contrefaçon ", c'est-à-dire celles, y compris leur conditionnement, sur lesquelles a été apposée, sans autorisation, une marque de fabrique ou de commerce identique à celle dûment enregistrée pour les mêmes types de marchandises ou qui ne peut en être distinguée dans ses aspects essentiels et qui, de ce fait, porte atteinte aux droits du titulaire de la marque en question. Il en va de même pour tout signe de marque (logo, étiquette) ou emballage, présenté, même séparément, dans des conditions identiques.

Des " marchandises pirates " : celles qui sont, ou qui contiennent, des copies fabriquées sans le consentement du titulaire, enregistré ou non en droit national, ou d'une personne autorisée.

Quelle est la procédure de retenue en douane ?

L'intervention des Douanes est subordonnée au dépôt d'une demande écrite du titulaire auprès de la Direction nationale des renseignements et enquêtes douanières (DNRED). La retenue des marchandises est fixée à dix jours ouvrables.

Qui peut engager les poursuites ?

Le titulaire des droits peut, au vu et sur la base du procès-verbal du constat, engager les poursuites judiciaires devant le tribunal de grande instance, soit par la voie civile, soit par la voie correctionnelle. Dans ce cas, la mise sous contrôle judiciaire se substitue à la retenue douanière.

Si le demandeur n'engage pas les poursuites judiciaires, le contrefacteur peut être poursuivi par le Ministère public après transmission du dossier par les Douanes au Procureur de la République : dans ce cas, les marchandises seront détruites.

A défaut de poursuites, la mainlevée des marchandises est donnée à l'issue des dix jours.

Les Douanes peuvent-elles agir en amont ?

Il est possible de mettre en place une surveillance systématique de marques déposées par des tiers.

Un dossier de demande d'intervention doit être déposé auprès de la DNRED. L'agrément des Douanes est valable un an, renouvelable pour des périodes identiques sur simple demande.

Quelles sont les sanctions ?

Quiconque aura importé, sous tous régimes douaniers, ou exporté, des marchandises présentées sous une marque contrefaite, sera passible de deux ans d'emprisonnement et de 1 000 000 francs d'amende (art. L. 716-9 b du CPI).

Ces sanctions peuvent se cumuler avec les infractions strictement douanières prévues par le Code des Douanes (art. 428), à savoir trois ans de prison maximum et une amende comprise entre une à deux fois la valeur de l'objet de fraude.

A RETENIR

Quoi ?

La loi a institué le délit douanier d'importation ou d'exportation de contrefaçon. La retenue en douane permet de protéger les marques, droits d'auteur, dessins et modèles.

Qui ?

Le titulaire des droits peut engager les poursuites judiciaires devant le tribunal de grande instance. Dans ce cas, la mise sous contrôle judiciaire se substitue à la retenue douanière.

Quelles sanctions ?

Aux sanctions pénales (deux ans d'emprisonnement et 1 000 000 francs d'amende) peuvent s'ajouter des sanctions douanières (trois ans de prison maximum et une amende comprise entre une à deux fois la valeur de l'objet de la fraude).

POUR EN SAVOIR PLUS...

Textes de référence

Loi du 1er juillet 1992 relative au code de la propriété intellectuelle

Loi du 5 février 1994 relative à la répression de la contrefaçon

Décret du 27 septembre 1994

Arrêté du 6 février 1995

Règlement (CE) du conseil no3295 du 22 décembre 1994

Règlement (CE) du conseil no241 du 25 janvier 1999.

Article du " Moniteur "

Fiche pratique " Le brevet d'invention " (" Le Moniteur ", 4 juin 1999, p. 67).

Contacts :

Direction nationale des renseignements et enquêtes douanières (DNRED), 18 rue de Charonne, 75528 Paris Cedex 11.

Compagnie nationale des conseils en propriété industrielle, 92, rue d'Amsterdam, 75009, Paris ; tél. : 01.53.21.90.89.

Quelles sont les caractéristiques de la vente en viager ?

Sont ici traitées les ventes en viager réalisées par convention à titre onéreux (à l'exclusion par conséquent des ventes en viager d'origine légale ou successorale). Les questions qui suivent sont uniquement consacrées aux ventes en viager contre paiement du prix en capital.

La vente en viager permet au vendeur de conserver pendant un certain délai, et au plus tard jusqu'à sa mort, un ou deux des trois attributs constitutifs du droit de propriété :

- l'usus : le droit de jouir de son bien et de l'utiliser personnellement, par exemple : habiter une maison, faire construire sur son terrain ;

- le fructus : le droit de percevoir les fruits (naturels, industriels, civils) et les produits de son bien, par exemple : toucher les loyers d'un bâtiment (fruit civil), extraire d'une sablière du sable (produit) ;

- l'abusus (étymologiquement, au-delà de l'usage) : le droit, soit d'aliéner un bien en tout ou en partie (vendre une maison ...) soit de le détruire (démolir un édifice), soit de le consommer (épuiser les matériaux d'une carrière).

La réunion de ces trois attributs en une seule main forme la propriété pleine et entière. Leur dissociation aboutit au démembrement du droit de propriété, par la constitution au profit d'une personne autre que le propriétaire, soit d'un droit d'usufruit conférant à son titulaire l'usus et le fructus, soit d'un droit d'usage accordant seulement la faculté d'user personnellement du bien.

La vente en viager repose donc sur la technique du démembrement de ce droit de propriété.

Le propriétaire vend un ou deux des trois attributs (usus, abusus ou fructus) du droit de propriété, se réservant sa vie durant ou pour un temps déterminé l'autre attribut. Par exemple, application traditionnelle : céder l'abusus et conserver l'usufruit ou réserver un simple droit d'usage ou d'habitation ou au contraire, utilisation moderne du viager : se réserver la nue-propriété pour céder ou un usufruit ou un droit d'usage.

Quels sont les droits et obligations de l'usufruitier ?

L'usufruitier a la faculté d'user personnellement du bien, d'en percevoir les fruits en nature (produits de la terre par exemple), les fruits civils (loyers). Il peut céder son droit à titre gratuit ou onéreux.

Quels sont les droits et obligations du nu-propriétaire ?

Le nu-propriétaire peut vendre, donner le bien, l'hypothéquer, mais sans pouvoir troubler l'exercice de la jouissance de l'usufruitier. Les grosses réparations lui incombent, mais il ne peut être contraint d'y procéder, ni de rebâtir ce qui a été détruit.

Comment prend fin l'usufruit ?

L'usufruit s'éteint, soit par l'arrivée de son terme, soit par la mort de l'usufruitier, soit par la renonciation de l'usufruitier (l'usufruit coûte parfois plus cher qu'il ne rapporte). L'usufruit s'éteint également par déchéance, prononcée par le tribunal de grande instance, à la demande du nu-propriétaire, justifiant d'un abus de jouissance de l'usufruitier (dégradations du fonds, grave défaut d'entretien).

Quelle est la pratique traditionnelle de l'usufruit ?

La vente en viager, par rétention d'usufruit conserve son caractère " alimentaire " et permet à des personnes âgées isolées ou des ménages sans enfant de conserver leur logement, tout en recevant un certain capital. Mais de plus en plus, des retraités ou actifs proches de la retraite s'intéressent à son aspect purement financier : conservation du revenu du bien et placement du capital versé par l'acquéreur. Par ailleurs, pour un acheteur relativement jeune, elle peut constituer indépendamment de toute idée spéculative, une forme d'accession à la propriété.

Quelles sont les pratiques récentes ?

Les promoteurs immobiliers redécouvrent le potentiel économique de l'usufruit qui devient un procédé de financement de la construction et le moyen de démultiplier la jouissance d'un bien. Le contrat consiste le plus souvent en une vente en viager par aliénation de l'usufruit.

En matière de résidence principale, existent les solutions suivantes :

- vente de l'usufruit d'un lot de copropriété à un retraité qui dispose sa vie durant de la jouissance ou du revenu d'un appartement, et vente de la nue-propriété à une personne active qui se constitue ainsi à terme un patrimoine immobilier, chacune des deux parties atteignant son objectif à de bonnes conditions financières (50 % environ de la valeur de la pleine propriété),

- même formule que ci-dessus sauf que la durée de l'usufruit se limite à 9 ans, le prix de cession variant en fonction non seulement de formules mathématiques, mais aussi de la loi de l'offre et de la demande,

- vente d'un usufruit de 5 ans, le promoteur conservant la nue-propriété, mais s'engageant à céder la nue-propriété à l'usufruitier si celui-ci le demande. Solution plus souple et moins aléatoire pour les parties que celle de la location accession.

- vente de la nue-propriété pour le promoteur qui se réserve pour 5 ou 9 ans l'usufruit de l'appartement et donc la faculté de le louer.

Quelles sont les précautions à prendre ?

En raison des particularités sur la vente en viager, il est préférable de faire intervenir un notaire à la rédaction de l'acte, improprement appelé compromis. En effet, ce document, outre des conditions suspensives, doit contenir toutes les clauses à faire figurer dans l'acte authentique de vente et celles concernant l'éventualité d'un usufruit successif ou réversif, la répartition et l'obligation des frais d'entretien et de grosses réparations, les modalités de jouissance et de location par l'usufruitier, la charge des assurances, le cas d'expropriation ou de destruction de l'immeuble, les formalités de caution et d'inventaire. Il convient également de prendre en compte les divers droits de préemption et la taxation des plus-values immobilières.

A RETENIR

1 Quel objet ?

La vente en viager permet au propriétaire de vendre un ou deux des trois attributs (usus, abusus ou fructus) du droit de propriété, se réservant sa vie durant ou pour un temps déterminé l'autre attribut.

2 Quels droits pour l'usufruitier ?

L'usufruitier a la faculté d'user personnellement du bien, d'en percevoir les fruits en nature. Il peut céder son droit à titre gratuit ou onéreux.

3 Quels droits pour le nu-propriétaire ?

Le nu-propriétaire peut vendre, donner le bien, l'hypothéquer, mais sans pouvoir troubler l'exercice de la jouissance de l'usufruitier.

4 Quelle fin ?

L'usufruit s'éteint, soit par l'arrivée de son terme, soit pas la mort de l'usufruitier, soit par la renonciation de l'usufruitier. Il s'éteint également par décision du tribunal de grande instance.

POUR EN SAVOIR PLUS...

Textes de référence

Code civil, art. 578 et s, 599, 605, 607, 618.

Cour de cassation, chambre civile, 30 janvier 1970, D. 1970. Som. 115.

Requête 16 mars 1870, D.P. 1870.1.329.

En quoi consiste l'arbitrage ?

L'arbitrage est un mode juridictionnel de règlement d'un litige par un tribunal constitué d'un ou plusieurs particuliers qui tiennent leur pouvoir de juger non d'une autorité nationale ou internationale mais de la convention des parties.

Le recours à l'arbitrage apparaît à l'occasion de litiges très divers. Il existe des arbitrages entre particuliers ou entre des commerçants afin de résoudre des conflits qui ne pourraient être aisément portés devant des juridictions étatiques.

Quelle est l'utilité de l'arbitrage ?

Par rapport à la procédure classique, l'arbitrage présente différents avantages :

les arbitres peuvent être choisis en fonction des difficultés qu'ils auront à résoudre.

La procédure est simplifiée : en recourant à l'arbitrage, les parties dispensent les arbitres de suivre le formalisme de la procédure civile ou commerciale.

Elles peuvent même les autoriser à juger en équité.

La discrétion est de mise : les décisions des tribunaux sont toujours rendues en audience publique, alors que la connaissance des sentences arbitrales est réservée aux parties.

Pour les milieux d'affaires, cette discrétion est importante car elle évite de faire connaître les éventuelles erreurs ou insuffisances des entreprises.

L'arbitrage est-il avantageux en matière de contrats internationaux ?

Lorsqu'il s'agit de litiges se rapportant à des contrats internationaux, les avantages de l'arbitrage apparaissent particulièrement évidents. Les parties ont alors intérêt à porter ces litiges devant des arbitres spécialisés plutôt que d'aller devant les tribunaux d'un Etat dont la langue et la procédure leur sont souvent étrangères.

Même si l'une d'elles obtient satisfaction devant un tribunal de son pays, elle risque de rencontrer des difficultés pour faire exécuter cette décision à l'étranger.

Qui peut recourir à l'arbitrage ?

Quiconque peut recourir à l'arbitrage : cela vaut tant pour l'arbitrage interne que pour celui international.

Quelles sont les contestations pouvant faire l'objet d'un arbitrage ?

Le domaine de l'arbitrage est formellement délimité par l'article 2060 du Code civil. Avec les contestations intéressant les personnes morales de droit public, ce texte exclut :

les questions d'état et de capacité des personnes, plus généralement, toutes les matières qui intéressent l'ordre public.

Quelle est la convention à établir avant le litige ?

La clause compromissoire est la convention par laquelle les parties à un contrat s'engagent à soumettre à l'arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce contrat.

Elle est stipulée avant tout litige, par écrit dans la convention principale ou dans un document auquel celle-ci se réfère, par exemple les conditions générales de vente, un contrat type ou les règles d'un commerce déterminé.

Quelle est la convention à établir après la naissance du litige ?

Le compromis est la convention par laquelle les parties à un litige déjà né soumettent celui-ci à l'arbitrage. Il peut intervenir à un moment quelconque, même après l'ouverture d'une instance devant la juridiction d'Etat compétente, ou devant une autre juridiction.

Le compromis est constaté par écrit. Il peut l'être par acte sous seing privé, par un échange de lettres ou même un jugement constatant l'accord des parties.

Quelles sont les personnes pouvant être désignées comme arbitres ?

La mission d'arbitre ne peut être confiée qu'à une personne physique. Si la convention d'arbitrage désigne une personne morale, celle-ci ne dispose que du pouvoir d'organiser l'arbitrage.

Le tribunal arbitral doit être composé d'un seul arbitre ou de plusieurs arbitres en nombre impair.

Il existe deux modes de désignation :

le premier, couramment appelé arbitrage ad hoc, où le compromis prévoit la désignation des arbitres directement par les parties, le second, l'arbitrage institutionnel, par lequel le compromis s'en remet à un organisme d'arbitrage dont le règlement permettra de désigner les arbitres.

Quel est le délai d'arbitrage ?

En principe, le délai accordé aux arbitres pour prononcer leur sentence est fixé par la convention d'arbitrage.

Si aucune délai n'est fixé par cette convention, la mission des arbitres ne dure que six mois à compter du jour où le dernier d'entre eux l'a acceptée.

Existe-t-il des voies de recours contre la sentence arbitrale ?

Certaines chambres d'arbitrage prévoient la possibilité d'un arbitrage à deux degrés : une procédure d'arbitrage de première instance suivie, le cas d'échéant, d'une procédure d'appel également devant des arbitres.

Mais l'existence d'un appel arbitral n'exclut pas les recours devant les juridictions d'Etat lorsque ceux-ci sont impératifs.

Il en résulte que l'organisation d'une double instance arbitrale est exceptionnelle car elle entraîne un allongement de la procédure sans apporter une meilleure sécurité.

Quels sont les organismes d'arbitrage ?

L'Association française d'arbitrage (31, avenue Hoche, 75008 Paris, tél. : 01.45.63.45.70) constitue un organisme institutionnel d'arbitrage à vocation générale ayant pour objet de faciliter, d'organiser et de surveiller la solution des litiges de toute nature.

Il existe par ailleurs des centres d'arbitrage à vocation spécialisée, soit notamment : le Comité d'arbitrage des travaux publics (CATP), 3, rue de Berri, 75008 Paris, tél. : 01.44.13.31.44, la Cour d'arbitrage de la construction (CAC), 20, rue du Mont-Valérien, 92210 Saint-Cloud, tél. : 01.47.71.00.32 ; la Chambre arbitrale de Paris, 2, rue de Viarmes, 75040 Paris Cedex 01, tél. : 01.42.36.99.65.

A RETENIR

Quoi ?

L'arbitrage est un mode juridictionnel de règlement d'un litige par un tribunal constitué d'un ou plusieurs particuliers qui tiennent leur pouvoir de juger non d'une autorité nationale ou internationale mais de la convention des parties.

Pourquoi ?

Par rapport à la procédure classique, l'arbitrage présente de nombreux avantages.

Qui ?

La mission d'arbitre ne peut être confiée qu'à une personne physique.

Comment ?

La convention antérieure au litige s'appelle la clause compromissoire. La convention conclue après la naissance du litige est le compromis.

POUR EN SAVOIR PLUS...

Textes de référence

- Code civil, article 2059 et suivants.

- Nouveau Code de procédure civile, article 1442 et suivants.

Articles

- Roland Aquenin, " Sécurité - Le dispositif d'arbitrage international ", "Le Moniteur" 10 avril 1998, no 4924, p.66.

- Roland Aquenin, " Litiges - Les avantages de l'arbitrage ", "Le Moniteur" 5 septembre 1997, no 4893, p.44.

- Bertrand Couette, " Marchés - Régler les litiges sans le juge ", "Le Moniteur" 30 mai 1997, no 4879, p.56.

Quelle est son utilité ?

Le bornage est l'opération qui consiste à déterminer la limite séparative de deux propriétés contiguës et à les marquer par des repères matériels, appelés bornes.

Il a aussi pour but de constater l'accord définitif des propriétaires intéressés.

En principe, on n'aborne que des immeubles contigus, c'est-à-dire non séparés par un autre fonds. Les fonds séparés par un chemin public, un terrain communal, une voie ferrée, un véritable cours d'eau, même non navigable, ni flottable ne sont pas contigus.

Mais sont considérés comme contigus les fonds séparés par un ruisseau ou par un sentier privé, un fossé, un chemin d'exploitation qui appartient aux héritages ou une clôture n'ayant pas fait l'objet d'un précédent bornage.

Il ne peut y avoir bornage qu'entre deux propriétés privées. Tout propriétaire peut obliger son voisin au bornage de leurs propriétés contiguës.

Quelle est la procédure de bornage ?

Le bornage peut être amiable si toutes les parties sont d'accord pour le réaliser, ou, dans le cas contraire, résulter d'une action en justice.

La loi n'a pas réglé les formes du bornage amiable.

En général, les parties, pour ces opérations, ont recours à un ou plusieurs experts de leur choix. On procède alors à la rédaction d'un procès-verbal d'abornement.

L'action en justice consiste à fixer les limites des propriétés en comparant les titres ou preuves de possession produits par les parties avec les terrains à délimiter.

Dans l'action en bornage, chaque partie est à la fois demanderesse et défenderesse, elle doit faire la preuve de son droit, notamment par la présomption qui est attachée à sa possession.

Quels sont les effets du bornage amiable ?

Le procès-verbal de bornage amiable dressé par un géomètre et signé par toutes les parties vaut titre définitif tant pour les contenances des parcelles, que pour les limites qu'il leur assigne.

Ainsi, une fois réalisé et approuvé, il fait la loi des parties. A condition d'être régulier, le bornage amiable s'impose au juge. Il n'autorise plus le recours à un bornage par voie de justice.

Quelle est la recevabilité de l'action en justice ?

Un précédent bornage régulier et certain entre les mêmes parties ou leurs auteurs rend l'action en bornage irrecevable. Il n'y a pas d'action en bornage si les fonds à délimiter appartiennent au même propriétaire.

Toutefois, est recevable l'action en bornage de deux fonds contigus dont l'un appartient privativement au demandeur et l'autre est indivis entre lui et d'autres personnes. Il faut savoir que l'action en bornage est imprescriptible en dépit de toute intention contraire.

Quelle capacité est requise pour agir ?

1. Etre titulaire d'un droit réel sur le fonds.

Il s'agit donc du propriétaire (même s'il n'est que nu-propriétaire ou s'il est indivis), de l'usufruitier, de l'usager, de l'emphytéote. Nu-propriétaire et usufruitier ont intérêt à se mettre respectivement en cause pour que l'action en bornage soit opposable à la propriété complète.

L'action en bornage peut être exercée par un indivisaire.

2. Avoir, selon les cas, les pouvoirs d'administration ou de disposition sur le bien.

Si la ligne de séparation est certaine et reconnue et qu'il ne s'agit que de procéder à la plantation des bornes, le pouvoir d'accomplir des actes d'administration suffit. Si la ligne de séparation est incertaine et à fixer, il faut être capable d'accomplir des actes de disposition sur tout ou partie des immeubles litigieux.

Comment s'effectue la recherche de la ligne divisoire ?

Le juge recherche, d'après les titres, les contenances des parcelles litigieuses, puis examine l'état des lieux, les signes matériels, la configuration des terrains et la possession actuelle des parties.

En cas de discordance des titres des parties, les juges peuvent se fonder sur les présomptions qui leur paraissent les meilleures.

Ensuite, le juge ou un expert procède à l'arpentage pour vérifier les contenances.

Enfin, le bornage matériel se concrétise par un fossé, une clôture ou des bornes placées à chaque angle de la ligne séparative.

A savoir : les juges apprécient souverainement la valeur probante des titres et autres éléments de décision soumis à leur examen.

Que se passe-t-il en cas de remembrement ?

Pour fixer la limite séparative entre une parcelle comprise dans un périmètre de remembrement et une parcelle qui en est exclue, les juges ne peuvent pas se fonder sur l'arrêté préfectoral fixant le périmètre de remembrement sans préciser si les opérations de remembrement ont été clôturées.

Le juge ne peut pas, à l'occasion d'une demande en bornage, remettre en cause les limites qui ont été fixées par un remembrement définitivement terminé.

Comment est établi le procès-verbal d'abornement ?

Il est dressé par le greffier et signé par les parties ou, sur le refus de l'une d'elles, homologué par le tribunal. Il est considéré comme un acte ou un jugement constitutif de droits réels immobiliers et, comme tel, doit être publié au bureau des hypothèques de la situation de l'immeuble.

Quels sont les frais ?

Le bornage se fait à frais communs. Cette disposition vaut pour l'achat et la plantation des bornes et éventuellement pour l'établissement de la clôture. Les frais d'arpentage et de mesurage sont ordinairement supportés par les parties en proportion de la contenance de leurs terrains.

Pour les dépens, c'est le droit commun qui s'applique. Si la contestation s'est terminée par une transaction, les frais sont communs. Mais en cas de contestation sur l'action en bornage, les dépens peuvent être à la charge de la partie qui a provoqué le débat et qui a échoué.

POUR EN SAVOIR PLUS...

Textes de référence

Code civil, art. 646, 815-2 et 2232.

Cass. civ., 21 juin 1944 : D. 1945, p. 151.

Cass. civ., 3 octobre 1972, pourvoi no 71-11.405 : Bull. civ. III, no 485, p. 354.

Cass. civ., 18 février 1987 : Bull. civ. III, no 29, p. 17.

Cass. 3e civ., 9 octobre 1996, pourvoi no X 94-15.783.

CA Fort-de-France, 28.04.1995 : D. 1997, p. 17.

A RETENIR

Pourquoi ?

Le bornage est l'opération qui consiste à déterminer la limite séparative de deux propriétés contiguës et à les marquer par des repères matériels, appelés bornes.

Quelle procédure ?

Le bornage peut être amiable, si toutes les parties sont d'accord pour le réaliser, ou, dans le cas contraire, résulter d'une action en justice.

Quand ?

L'action en bornage est imprescriptible.

Combien ?

Le bornage se fait à frais communs.

Qu'est-ce qu'une caution ?

" Celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation si le débiteur n'y satisfait pas lui-même. " Article 2011 du Code civil. La caution est en réalité un simple papier, délivré par une banque ou un établissement financier spécialisé qui assure fournisseur, maître d'ouvrage ou sous-traitant que l'entreprise avec qui il est en relation tiendra ses engagements. En cas de défaillance, l'établissement qui s'est porté caution s'engage à régler le montant prévu. Bien évidemment, la caution est délivrée après une analyse financière assez poussée de la situation de l'entreprise.

Il existe, dans le secteur du bâtiment, cinq types de cautions.

La caution de retenue de garantie,

Dans les marchés privés, la retenue de garantie est régie par la loi du 16 juillet 1971. Elle donne au maître d'ouvrage la possibilité de retenir 5 % du montant d'un marché, pour satisfaire aux éventuelles réserves faites à la réception de l'ouvrage. La même disposition existe dans le Code des marchés publics (article 125). Le maître d'ouvrage en relation avec une entreprise dotée d'une caution de retenue de garantie, lui verse non pas 95 % mais 100 % du marché. S'il émet des réserves à la réception, il se tourne vers l'organisme qui s'est porté caution en ayant l'assurance d'être immédiatement réglé. C'est la caution la plus couramment utilisée dans le bâtiment.

La caution d'acompte,

Moins connue, sécurise le maître d'ouvrage quand l'entreprise lui demande un versement - qui ne dépasse pas, sauf exception, 20 % du montant du marché -, en amont du chantier, pour financer études, plans, achats de matériaux...

La caution de soumission,

Principalement utilisée lors d'appels d'offres internationaux, garantit le maître d'ouvrage que l'entreprise, qu'il ne connaît généralement pas, est fiable et n'a pas pris d'engagements à la légère. La caution de soumission porte habituellement sur 10 % du montant du marché.

La caution de garantie de bonne fin

Sécurise, également, le maître d'ouvrage : en cas de défaillance de l'entreprise en cours de chantier, il sait qu'il disposera immédiatement du montant de la caution, en général 10 % de la valeur du marché, ce qui lui permettra de trouver rapidement une entreprise de remplacement.

La caution de garantie de paiement des sous-traitants.

Ces derniers ont ainsi la certitude d'être payés par l'entreprise qui leur sous-traite une partie du marché. Son montant est égal à celui du marché sous-traité.

Quels sont les avantages du recours à la caution ?

La caution, quelle qu'elle soit, sécurise le partenaire de l'entreprise, du fournisseur au maître d'ouvrage, en passant par les sous-traitants. On sait qu'un engagement pris a été validé par un établissement financier, sur la base d'un audit financier et économique de l'entreprise. Celui qui cautionne ne s'implique pas à la légère, puisqu'il prend un réel risque financier. Au-delà de ce critère de crédibilité, la caution offre également des avantages de trésorerie. Dans le cas des acomptes, obtenus plus facilement et de la retenue de garantie : dans un secteur comme le bâtiment, où les marges restent faibles, il peut être gênant, pour une PME, de voir 5 % du montant de ses marchés immobilisés.

Mais seules les cautions de garantie sont régulièrement utilisées par les entreprises du bâtiments. Alors qu'elles auraient tout intérêt à redécouvrir les autres formules, tout aussi intéressantes.

Comment obtenir une caution ?

Tous les établissements bancaires délivrent des cautions mais également des organismes spécialisés, qui en ont fait leur métier central. La caution est délivrée après l'audit financier, qui peut être très rapide, de quelques jours à 24 heures.

Le groupe Etoile, leader européen de la caution (18 milliards de francs cautionnés chaque année), ouvre, après audit, une ligne de caution, calculée en fonction du chiffre d'affaires et de la qualité financière de l'entreprise. Ensuite, l'entreprise fait ses demandes de caution, au coup par coup, délivrées automatiquement dans les limites du montant accordé initialement. Le montant révisé chaque année lors de la publication des comptes de l'entreprise.

Tous les établissements ne proposent pas systématiquement l'intégralité de la gamme de cautions existantes. La Compagnie générale de garantie, autre établissement spécialisé dans la caution, contrairement au groupe Etoile, ne délivre pas de caution de soumission ni de sous-traitance.

Combien coûte la caution ?

Une clôture est " ce qui sert à enclore un espace ", le plus souvent à séparer deux propriétés : propriété privée et domaine public, ou deux propriétés privées. Elle est alors élevée en limite séparative des deux propriétés. Mais ceci ne saurait constituer une règle absolue, la clôture pouvant parfois être édifiée en retrait de cette limite pour diverses raisons, notamment le respect des règles d'alignement. Signalons que ne constitue pas une clôture un muret surmonté d'une rambarde réalisé sur le toit terrasse d'un garage.

Une clôture peut être constituée de murs, quelle qu'en soit la hauteur, de portes, de portails, d'ouvrages à claire-voie, en treillis, de pieux, de palissades, d'ouvrages métalliques, grilles, herses, barbelés, etc. Elle peut aussi être constituée de haies vives ou de fossés.

Le mur de soutènement a pour objet de maintenir les terres lorsque les sols des deux fonds riverains ne sont pas au même niveau. Même si le mur a été construit en limite de propriété, il constitue, en raison de sa fonction, un mur de soutènement et non un mur de clôture. Ainsi, les dispositions relatives aux clôtures ne lui sont pas applicables.

En revanche, ne constitue pas un mur de soutènement mais un mur de clôture celui qui n'a pas pour objet de corriger les inconvénients résultant de la configuration naturelle du terrain mais qui a pour but de permettre au propriétaire de niveler sa propriété après apport de remblais. Le mur de soutènement peut être surmonté d'une clôture qui est soumise au régime des clôtures.

Tout propriétaire peut clore son héritage sauf l'exception en matière de servitude de passage en cas d'enclave. Le mur qui prive les voisins de vue ou d'ensoleillement peut être générateur de troubles de voisinage.

La loi n'interdit pas la renonciation au droit de se clore mais, comme celle-ci ne se présume pas, elle doit être stipulée en termes formels ou résulter d'une servitude dont l'exercice ne peut se concilier avec le droit de se clore. De même, la jurisprudence décide qu'une clause interdisant d'élever aucune espèce de construction n'empêche pas nécessairement de se clore.

Le maire peut prescrire aux propriétaires, usufruitiers, fermiers ou à tous autres possesseurs ou exploitants d'entourer d'une clôture suffisante les puits et les excavations constituant un danger pour la sécurité publique. L'exercice de ce droit par le maire n'est pas absolu. Si le risque peut être prévenu par la pose d'un écriteau signalant le danger, le maire ne doit pas prescrire l'établissement d'une clôture. Mais si le danger ne peut être circonscrit que par la pose d'une clôture, le maire peut la prescrire et, en cas d'inaction du propriétaire ou de l'exploitant, ordonner la réalisation des travaux, au besoin en faisant appel à une entreprise privée.

Les clôtures peuvent être librement édifiées sur l'ensemble du territoire sous réserve des exceptions suivantes :

elles sont soumises au régime de la déclaration préalable sur certaines parties du territoire ;

une autorisation peut être nécessaire au titre d'une législation extérieure au régime des clôtures.

L'édification d'un mur de clôture n'est pas soumise à permis de construire mais seulement à déclaration préalable auprès de l'autorité compétente en matière de permis de construire. La modification d'un mur de clôture est réglementée dans les mêmes conditions que son édification.

Pour être soumises à déclaration, les clôtures dont l'édification est projetée doivent être situées sur le territoire des communes suivantes :

communes dotées d'un POS rendu public ou approuvé (c'est-à-dire dès qu'il est opposable) ;

communes situées dans les anciens périmètres sensibles ou situées dans une zone de préemption ou faisant l'objet de mesures de protection au titre des espaces naturels sensibles des départements ;

communes inscrites sur une liste dressée par arrêté préfectoral, sur proposition ou après consultation du maire.

Toutes les clôtures visées ci-dessus sont concernées par la déclaration préalable, à l'exception des haies vives et des fossés.

Les travaux de surélévation d'une clôture (doublage d'une clôture métallique par un bardage en bois s'élevant à une hauteur de plus de trois mètres) sont soumis également au régime de la déclaration préalable.

Ne sont pas soumises à déclaration :

les clôtures habituellement nécessaires à l'activité agricole ou forestière, et ce, quelle que soit la situation de la commune ;

les clôtures faisant partie intégrante d'une opération de construction ou d'aménagement, elle-même soumise à autorisation au titre du Code de l'urbanisme.

L'imprimé de déclaration de clôtures est le même que celui utilisé pour les déclarations de travaux. Le dossier comprend un plan de situation du terrain, un plan sommaire des lieux comportant l'implantation de la clôture projetée, un croquis de la clôture faisant apparaître sa dimension et la nature des matériaux à utiliser.

Textes de référence

Circulaire du 25 juillet 1986, paragraphe 1.1.1.

Code civil, article 647.

Code général des collectivités territoriales, article L. 2213-27.

Code de l'urbanisme, articles L. 441-1, L. 441-2, R. 441-1, R. 441-2.

" Journal officiel ", Sénat, 11 mars 1993, page 432, réponse ministérielle à question écrite, no 23706.

L'article 555 du Code civil pose les principes applicables lorsque des plantations, constructions et ouvrages ont été faits sur le sol d'autrui par un tiers avec des matériaux lui appartenant et qu'aucune convention entre lui et le propriétaire du fonds ne règle le sort de ces ouvrages. Dans ce cas, par le jeu des règles de l'accession, le propriétaire du fonds acquiert, en principe, la propriété des biens qui y ont été incorporés, à charge pour lui d'indemniser le constructeur.

Toutefois, si ce dernier a agi de mauvaise foi, le propriétaire peut refuser de conserver les ouvrages et exiger leur enlèvement aux frais du constructeur avec, au besoin, condamnation de celui-ci au paiement de dommages intérêts.

L'article 555 du Code civil est-il applicable en cas d'empiétement d'une construction sur le terrain d'autrui ?

Lorsqu'un propriétaire, en construisant sur son propre terrain, empiète sur le sol d'autrui, la partie de construction implantée sur la parcelle voisine appartient, par voie d'accession, au propriétaire de cette parcelle.

Mais, en réalité, ce dernier n'a aucun intérêt à en devenir propriétaire. L'application de l'article 555 du Code civil dans cette hypothèse n'est donc pas satisfaisante.

Pourquoi ?

L'application de l'article 555 du Code civil exclut la démolition d'une construction effectuée par un tiers de bonne foi.

Permettre, sur ce fondement, au voisin abusif d'exciper de sa bonne foi pour obtenir un remboursement quelconque, ou même un maintien de l'empiétement en échange de dommages intérêts, revient à porter atteinte au droit du propriétaire victime de l'emprise irrégulière.

En effet, ce dernier, si l'empiétement est maintenu, ne peut pas profiter d'un accroissement quelconque de son patrimoine mais, au contraire, voit la valeur de celui-ci diminuée. Par ailleurs, son droit de vendre sa propriété à son seul gré est mis en cause, s'il se voit contraint à une cession dont le prix correspond à des dommages intérêts représentant la perte de son terrain.

Aussi, le principe a-t-il été posé de la non-application de l'article précité lorsqu'un constructeur étend ses ouvrages au-delà des limites de son héritage.

L'empiètement constituant une atteinte au droit de propriété, il convient d'appliquer l'article 545 du Code civil aux termes duquel " nul ne peut être contraint de céder sa propriété si ce n'est pour cause d'utilité publique ".

Il a été jugé que l'emprise irrégulière sanctionnée par l'article 545 du Code civil pouvait être constituée par :

- des fondations empiétant sur le sous-sol voisin ;

- une terrasse empiétant sur le sol d'une cour commune ;

- un poteau de soutènement du portail d'un des coïndivisaires empiétant sur le passage indivis.

La voie de fait est constituée dès lors que l'administration procède à une opération matérielle dans des conditions manifestement insusceptibles de se rattacher à l'exercice de l'un de ses pouvoirs et porte gravement atteinte à une liberté fondamentale, notamment au droit de propriété privée.

Commet une voie de fait une commune qui agrandit une construction lui appartenant en empiétant sur un fonds privé sans justifier d'un titre ou d'un accord amiable du propriétaire.

L'édification d'une construction sur une voie communale ou un chemin rural porte atteinte à l'intégrité de ces voies. Elle constitue alors une infraction à la police de conservation du domaine public routier ou des chemins ruraux, dont la répression sera poursuivie devant les juridictions judiciaires.

Les plantations privées existant dans l'emprise du chemin peuvent être conservées lorsqu'elles ne troublent pas la sûreté ou la commodité du passage. Elles ne peuvent en aucun cas être renouvelées. Lorsque la viabilité du chemin rural rend nécessaire leur destruction, les propriétaires sont mis en demeure, par arrêté du maire, d'avoir à les enlever dans un délai déterminé. Si les plantations ont plus de trente ans d'âge, le droit des propriétaires se résout en une indemnité qui est réglée à l'amiable ou, à défaut, comme en matière d'expropriation.

Les frais de remise en état sont laissés à la charge du propriétaire des plantations se trouvant sur une partie du tracé du chemin rural. Une telle mesure ne préjuge pas le droit éventuel du propriétaire à recevoir une indemnité.

Un empiètement sur la propriété voisine est suffisant pour caractériser une faute et entraîner la responsabilité civile.

La démolition de la construction empiétant sur le fonds voisin doit être ordonnée quant le propriétaire du fonds l'exige, même si :

- l'empiétement est d'une importance relativement minime ;

- le constructeur est de bonne foi ;

- la démolition partielle demandée entraîne la ruine totale du bâtiment ou causerait un dommage considérable au constructeur ;

• l'ouvrage a été édifié conformément aux règles administratives,
• le propriétaire n'a pas élevé de contestation pendant la construction de l'ouvrage ou même y a participé.

En effet :

La connaissance de la réalisation de la construction ne prouve pas la connaissance de l'empiétement. Le silence gardé par le propriétaire pendant les travaux ne fait pas présumer de sa renonciation à son droit de propriété.

Dès lors que la réalité de l'empiétement a été formellement reconnue en justice par son auteur, c'est à bon droit que les juges l'ont condamné à remettre les lieux en leur état antérieur et à verser des dommages intérêts au propriétaire.

POUR EN SAVOIR PLUS

Textes de référence

-Code civil, articles 545 et 555.

-Code de la voirie routière, article R. 116-2.

-Code rural, article R. 161-14 et R. 161-23.

A RETENIR

1. Quoi ?

Lorsqu'un constructeur étend ses ouvrages au-delà des limites de son héritage, le principe a été posé de la non-application de l'article 555 du Code civil qui exclut la démolition d'une construction effectuée par un tiers de bonne foi.

2. Comment ?

L'emprise irrégulière peut être constituée par des fondations empiétant sur le sous-sol voisin, une terrasse empiétant sur le sol d'une cour commune, etc.

3. Quels sont les droits de l'administration ?

La voie de fait est constituée dès lors que l'administration porte gravement atteinte à une liberté fondamentale, notamment au droit de propriété privée.

4. Quelle sanction ?

Un empiétement sur la propriété voisine est suffisant pour caractériser une faute et entraîner la responsabilité civile. La démolition doit être ordonnée quand le propriétaire du fonds l'exige.

La déclaration d'insalubrité est une procédure réglementée par les articles L 26 à L 32 du code de la santé publique. Elle a pour objet de déterminer les causes d'insalubrité et fixer les mesures propres à y remédier. (Elle peut s'appliquer dans toutes les communes, quelle que soit leur importance). A la différence des procédures de dénonciation d'insalubrité, de périmètre insalubre ou de résorption de l'habitat insalubre, la déclaration d'insalubrité ne fixe que des prescriptions sanitaires individuelles concernant les logements insalubres. Toute autre utilisation serait constitutive d'un détournement de pouvoir (CE, 26 mai 1996, Burlet).

Sont concernés tous les logements, qu'ils soient attenants ou non à la voie publique, en raison de leur état ou parce que les conditions de leur occupation présentent un danger pour la santé de leurs occupants ou pour les voisins.

Des locaux à usage industriel ou autre, désaffectés en tout ou partie, et utilisés pour l'habitation (CE, tribunal administratif de Nice, 25 septembre 1970) ou des terrains sur lesquels sont installés des baraquements, des épaves d'autobus ou des wagons, peuvent être déclarés insalubres.

Le préfet du département, représentant de l'Etat est seul compétent pour suivre cette procédure et prendre des décisions. Le maire, sauf ruine du bâtiment, et dans le cadre de ses pouvoirs de police ne dispose d'aucun pouvoir d'intervention (CE, 14 janvier 1981, Barthez).

Le premier acte intervient avec la saisine du préfet par le directeur départemental de l'action sanitaire et sociale, concluant dans un rapport motivé, à l'insalubrité totale ou partielle de l'immeuble.

Ce rapport constitue une formalité substantielle sans laquelle la procédure serait illégale (Cour administrative d'appel de Lyon, 23 février 1990, ministre des affaires sociales et de l'emploi contre Soubeyrand).

Le rapport peut être consulté à la préfecture par toute personne intéressée qui en fait la demande. Une copie lui est alors délivrée.

Le second acte est l'avis du conseil départemental d'hygiène. Le préfet doit inviter le conseil départemental d'hygiène (ou la commission des logements insalubres à Paris) à donner son avis dans les deux mois sur la réalité et les causes d'insalubrité, et sur les mesures à prendre pour y remédier. Les propriétaires usufruitiers, usagers et occupants de l'immeuble doivent être avisés huit jours à l'avance par le préfet de la réunion du conseil départemental d'hygiène, afin de leur permettre de faire valoir leurs observations écrites et orales, à leur demande, au cours de la réunion (CE, 16 avril 1975, Boisson). L'avis du conseil doit être précis pour chaque immeuble (Cour administrative d'appel de Paris, 14 février 1989, Terrot).

Le préfet peut ensuite ordonner des mesures d'instruction (expertise, visite etc..). Si les conclusions du directeur départemental de l'action sanitaire et sociale et celles du conseil départemental d'hygiène sont opposées sur les causes et l'étendue de l'insalubrité, le conseil supérieur de l'hygiène publique en France est saisi pour avis par le ministre chargé de la santé.

La procédure se termine par une décision préfectorale. Le préfet, dont la compétence est liée par les conclusions du conseil départemental d'hygiène, prend ensuite, dans le délai d'un mois, un arrêté indiquant s'il est possible de remédier à l'insalubrité.

Si l'insalubrité est irréversible, la déclaration du préfet vaut interdiction définitive d'habiter avec indication de délai de départ pour les occupants (CE, 9 septembre 1980, Brault).

Cet arrêté indique, si nécessaire, les mesures propres à mettre fin à l'occupation, comme l'ordre de murer les ouvertures, voire la démolition du bâtiment. Dès que la déclaration d'insalubrité est prise, les baux d'habitation ne peuvent pas être renouvelés et aucun contrat de bail ne peut être signé.

Les occupants évincés ont droit au relogement dans les conditions fixées par les articles L 521-1 et L 522-1 et 2 du code de la construction et de l'habitation dans des logements sociaux.

S'il est possible de remédier à l'insalubrité, le préfet prescrit les mesures appropriées pour la réalisation des travaux dans le délai qu'il fixe. Cette décision peut s'accompagner d'une interdiction temporaire d'habiter.

Le préfet ne peut toutefois prescrire des charges excessives par rapport à la valeur de l'immeuble (CE, 4 juillet 1986, Reichman), ni des travaux concernant le gros œuvre (CE, 15 janvier 1969, Bors). Les propriétaires restent libres du choix des moyens. En cas de carence du propriétaire, les travaux peuvent être effectués d'office par le préfet sur autorisation du juge des référés.

Les travaux réalisés dans cette hypothèse ont la qualité de travaux publics (CE, 30 mai 1962, Poplin). Dans tous les cas où le préfet intervient d'office, soit pour expulser les occupants, soit pour réaliser des travaux, les frais sont recouvrés contre le propriétaire comme en matière de contributions directes.

Seul l'arrêté d'insalubrité peut faire l'objet d'un recours de pleine juridiction devant le tribunal administratif, par le propriétaire ou un occupant, c'est-à-dire avec le concours d'un avocat (CE, 28 septembre 1980, Brault).

Toutefois, le juge ne dispose d'aucun pouvoir de substitution pour réformer la décision du préfet qu'il ne peut donc qu'annuler ou déclarer légale.

Textes de référence

" Code de la santé publique ", article L 26 à L 32

" Code de la construction et de l'habitation ", articles L 521-1 à L 522-1 et 2.

A RETENIR

Quoi

La déclaration d'insalubrité est une procédure ayant pour objet de déterminer les causes d'insalubrité et d'y remédier. Elle peut s'appliquer à toutes les communes, quelle que soit leur importance.

Qui ?

C'est le préfet, dont la compétence est liée par les conclusions du conseil départemental de l'hygiène, qui prend dans le délai d'un mois un arrêté indiquant s'il est possible de remédier à l'insalubrité.

Comment ?

Le directeur départemental de l'action sanitaire et sociale saisit le préfet.

Ce dernier invite le conseil départemental de l'hygiène à donner son avis, puis le préfet prend un arrêté.

Très tôt, les pouvoirs publics ont exigé que les ascenseurs soient régulièrement vérifiés et entretenus pour assurer la sécurité des usagers. Le premier texte date de 1913, pour les établissements soumis au Code du travail, et de 1920 pour les immeubles d'habitation.

1. Le résidentiel

 

Dans l'habitat, les obligations du propriétaire (ou du gérant) sont définies par une réglementation préfectorale. Pour Paris et la région parisienne, la réglementation (ordonnance du 22 septembre 1951, modifiée par les ordonnances du 16 décembre 1952 et du 23 novembre 1963) oblige le propriétaire à s'adresser à une personne compétente pour assurer l'entretien des ascenseurs. Cela se traduit, dans la pratique, par la souscription d'un contrat de maintenance auprès d'une société spécialisée.

 

2. Le non-résidentiel

Pour les établissements soumis au Code du travail, le décret du 23 avril 1945 précise que l'entretien doit être assuré par un personnel spécialisé et dûment qualifié appartenant soit à un service de l'établissement lui-même, soit à une entreprise spécialisée. D'une manière générale, il est plutôt fait appel aux professionnels de l'ascenseur. Il en est de même dans les ERP. Pour les IGH, la réglementation s'appliquant varie selon leur affectation (habitation, Code du travail, ERP).

Le contrat d'entretien normal ou complet doit être conforme à l'arrêté du 11 mars 1977.

- L'entretien normal comprend les visites mensuelles, le nettoyage annuel de la cuvette de la machinerie, le nettoyage et le graissage des organes mécaniques, la fourniture des produits de nettoyage et de graissage, les dépannages aux heures et jours normaux de travail, l'examen semestriel des câbles, la vérification annuelle du parachute, la tenue à jour d'un carnet d'entretien, la réparation ou le remplacement de certaines pièces usées (sur les portes palières, portes de cabines, boutons, cellule, balais du moteur, fusibles, etc.).

- En plus des points précédents, l'entretien complet comporte les réparations ou le remplacement des pièces usées concernant la gaine (câbles, poulies, parachute...) et la machinerie (moteur, treuil...). Il s'agit normalement d'un contrat à plus long terme.

De plus en plus tournés vers la sécurité, le confort et la satisfaction des clients et usagers, les ascensoristes développent des contrats de maintenance intégrant également des notions d'assistance et s'orientent même, vers la maintenance prédictive (téléalarme, interventions vingt-quatre heures sur vingt-quatre, sept jours sur sept, dégagement des personnes bloquées en cabine, systèmes de télésurveillance...).

Les ascensoristes doivent réaliser tous les cinq ans (*) une étude de sécurité portant sur les risques liés aux interventions techniques pour chaque installation qu'ils entretiennent. En effet, d'autres personnes que le personnel de l'ascensoriste sont susceptibles d'intervenir sur l'installation ou son environnement : gardien, gestionnaire, bureaux d'études ou de contrôle, techniciens d'autres corps de métiers.

Ce diagnostic approfondi, distinct du contrat de maintenance, permet aux ascensoristes d'informer les propriétaires ou chefs d'établissement des anomalies constatées sur leur installation.

Il ne s'agit pas d'une vérification de conformité, ni d'un contrôle de la qualité de l'entretien.

A la suite de cette étude de sécurité, les travaux de réduction des risques sont obligatoires, sauf pour les immeubles d'habitation.

Mais, dans ce dernier cas, le syndic doit informer les copropriétaires des défectuosités de l'ascenseur en précisant les travaux souhaitables et en leur rappelant leur responsabilité.

La fiche descriptive des risques doit être communiquée à toute personne amenée du fait de ses fonctions à pénétrer dans les parties normalement inaccessibles de l'appareil (local des machines, toit de cabine, fond de fosse). De son côté, l'entreprise chargée des travaux doit se référer à l'étude de sécurité pour organiser les travaux de manière à assurer la sécurité de ses préposés.

Si le montage des ascenseurs est parfois confié à des sous-traitants spécialisés du secteur, il n'en est pas de même pour les opérations de maintenance et d'entretien.

Ce travail délicat et parfois difficile réclame une grande compétence en raison de l'hétérogénéité du parc. D'où la nécessité de faire appel à un personnel doté d'une réelle polyvalence technique (électricité, électronique, électromécanique, mécanique...) et d'une bonne expérience du terrain (trois à quatre ans minimum).

(*) Décret no 95-886 du 30 juin 1995 et circulaire DRT no 96/3 du 25 mars 1996.

TABLEAU : Rappel des vérifications réglementaires

POUR EN SAVOIR PLUS

• Fédération des ascenseurs, 48, bd Malesherbes, 75008 Paris ; tél. : 01.40.08.04.23 ; fax : 01.40.08.04.22 ; e-mail :

• federation@ascenseurs.fr.

A RETENIR

Pourquoi ?

Strictement réglementée, la maintenance des ascenseurs a pour objectif premier la sécurité des usagers.

L'étude de sécurité, obligatoire depuis 1995, complète cette démarche.

Par qui ?

Ce travail délicat et parfois difficile réclame une grande compétence en raison de l'hétérogénéité du parc.

Le personnel doit avoir une bonne expérience du terrain, de trois à quatre ans minimum.

Combien ?

Le coût du contrat complet, pour un ascenseur de 630 kg (huit personnes) desservant six étages, est de l'ordre de 12 000 francs HT par an.

Le contrat de construction de maison individuelle est un marché de travaux réglementé par une loi d'ordre public (loi du 19 déc. 1990).

Il s'applique à toute personne qui se charge de la construction d'une maison ne comportant pas plus de deux logements destinés au même propriétaire maître de l'ouvrage pour son habitation personnelle ou la location, dès lors que cette personne, se charge à la fois de la réalisation totale ou même partielle des travaux et de la fourniture du plan, se charge au moins de l'exécution des travaux de gros œuvre, de mise hors d'eau et hors d'air, le plan étant fourni par le client.

Les contrats d'entreprise lot par lot n'entrent pas dans le champ d'application de la loi.

Le contrat de construction, obligatoirement établi par écrit, doit être accompagné d'une notice d'information et d'une notice descriptive (conforme à un modèle type agréé), et contenir un certain nombre de précisions, la désignation du terrain et la mention du titre de propriété du maître de l'ouvrage, les documents d'urbanisme et de conformité du projet aux règles de construction, les caractéristiques techniques et la consistance du bâtiment à construire, le coût du bâtiment à construire égal à la somme du prix convenu, forfaitaire et définitif, et, s'il y a lieu, du coût des travaux que se réserve le client, les modalités de règlement en fonction de l'état d'avancement des travaux, la possibilité pour le maître de l'ouvrage de se faire assister le jour de la réception par un professionnel habilité, l'indication de l'obtention du permis de construire et des servitudes éventuelles, les modalités de financement de la construction, nature et montant des prêts obtenus et acceptés par le maître d'ouvrage, la date d'ouverture du chantier, le délai d'exécution des travaux et les pénalités prévues en cas de retard de livraison, la référence du contrat d'assurance dommage souscrite par le maître d'ouvrage, les attestations de garantie de livraison et de remboursement.

Les clauses suspensives prévues par la loi sont : l'acquisition du terrain,

l'obtention du permis de construire et des autres autorisations administratives, l'obtention des prêts demandés, l'obtention de l'assurance de dommages l'obtention de la garantie de livraison.

Ces conditions empêchent l'exécution du contrat jusqu'à ce qu'elles soient réalisées, dans un délai maximum précisé par le contrat.

Il s'agit d'un prix global qui regroupe les travaux de construction proprement dits, les travaux d'adaptation au sol et les prestations obligatoires à la charge du constructeur (dossier de permis de construire, attestation de la garantie de livraison, coordination et contrôle des travaux, etc.).

Le prix peut être révisé, selon des modalités très précises. La révision doit être alors mentionnée dans le contrat. Deux options sont prévues :

révision sur la base de la totalité de la variation de l'indice BT 01 entre la date de signature du contrat et un délai d'un mois suivant la plus tardive des deux dates suivantes : obtention du permis de construire ou date d'octroi du ou des prêts sollicités, révision à chaque paiement sur la base de 70 % de la variation de l'indice BT 01 entre la date de signature du contrat et la date de livraison prévue.

Dans le cas du contrat sans fourniture de plan, les conditions et limites d'une révision éventuelle sont négociées avec l'entreprise.

Des acomptes sont versés selon l'état d'avancement des travaux suivant un échéancier précis et réglementé pour le contrat avec fourniture de plan.

Si le constructeur justifie de la garantie de remboursement des acomptes, la grille est la suivante : 5 % à la signature du contrat, 10 % à l'obtention du permis de construire, 15 % à l'ouverture du chantier ;

25 % à l'achèvement des fondations, 40 % à l'achèvement des murs, 60 % à la mise hors d'eau, 75 % à l'achèvement des cloisons et à la mise hors d'air, 95 % à l'achèvement des travaux d'équipement, de plomberie, de menuiserie et de chauffage.

Si le constructeur ne justifie pas de la garantie de remboursement des acomptes, le paiement du prix se fera de la manière suivante : 15 % à l'ouverture du chantier, pour le reste, la grille est identique à celle indiquée ci-dessus.

Dans ce cas, le contrat peut prévoir à la signature un dépôt de garantie ne pouvant excéder 3 % du prix de la construction, qui est versé sur un compte spécial ouvert au nom du maître d'ouvrage et vient s'imputer sur les premiers paiements prévus au contrat.

Dans le cas du contrat sans fourniture de plan, l'échelonnement des paiements est librement négocié en fonction de l'avancement des travaux, sous réserve qu'il reste 5 % à verser après la réception.

Le solde du prix, pour les deux contrats, est payable à la réception si aucune réserve n'est formulée ou est consigné jusqu'à la réparation des désordres réservés.

La garantie de livraison à prix et délais convenus doit être souscrite par le constructeur auprès d'un établissement de crédit ou une compagnie d'assurance agréés.

Elle a pour objet de protéger le maître d'ouvrage contre les risques d'inexécution ou de mauvaise exécution des travaux.

En cas de défaillance du constructeur, l'organisme garant s'occupe de la poursuite des travaux au même prix et dans les mêmes délais et prend à sa charge, les pénalités en cas de retard de livraison, leur montant minimum étant fixé à 1/3000e du prix, par jour de retard, au-delà de 30 jours.

Le coût des dépassements du prix convenu, dès lors qu'ils excèdent 5 % du prix initial.

A RETENIR

Quoi ?

Le contrat de construction d'une maison individuelle est de deux types : avec ou sans fourniture de plan.

Pourquoi ?

Il fait l'objet d'une rédaction réglementée, protectrice et contrôlée par le prêteur.

Comment ?

Il accroît les garanties dont le maître d'ouvrage peut bénéficier et il donne ainsi l'assurance au client de voir sa maison achevée dans les délais et prix convenus grâce à la garantie de livraison.

POUR EN SAVOIR PLUS

Union nationale des constructeurs de maisons individuelles : 3, avenue du Président Wilson - 75116 Paris. Tél. : 01.47.20.82.08.

Textes de référence

Art. L. 231-1 à L. 231-13, L. 232-1 et L. 232-2 ; R. 231-1 à 231-15, R. 232-1 à R. 232-7 du Code de la construction et de l'habitation.

Articles du Moniteur

Pascal Derrez : Maison individuelle : contrat de construction ou de maîtrise d'œuvre ? 1er août 1997, p. 32.

Pascal Derrez : Maison individuelle : Dysfonctionnements de la garantie de livraison. 31 octobre 1997, p. 82.

Le propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n'a, sur la voie publique, aucune issue ou qu'une issue insuffisante soit pour l'exploitation agricole, industrielle ou commerciale de sa propriété, soit pour la réalisation d'opérations de construction ou de lotissement, est fondé à réclamer sur les fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de ses fonds.

Le passage peut être réclamé pour tous terrains ou bâtiments, qu'elle qu'en soit la destination, même de plaisance.

En revanche, il résulte du principe d'inaliénabilité des biens du domaine public qu'ils ne peuvent être grevés de servitudes légales de droit privé et notamment d'un droit de passage en cas d'enclave.

Un propriétaire n'est pas fondé à invoquer le bénéfice d'une servitude de passage pour cause d'enclave, alors qu'il peut remédier à cet état ou que celui-ci est dû à son imprévision, ou encore s'il a créé lui-même cet état d'enclave.

L'insuffisance d'issue sur la voie publique s'apprécie en fonction des besoins actuels de l'exploitation et non de ses besoins antérieurs.

Le droit d'obtenir sur le fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de son propre fonds est fonction de l'utilisation normale du fonds quelle qu'en soit la destination.

Une société de construction qui, pour la réalisation d'un projet immobilier sur un terrain non pourvu d'accès sur la voie publique ou insuffisamment desservi, se trouve contrainte de demander judiciairement le bénéfice d'une servitude de passage sur le terrain voisin, ne saurait se voir opposer un refus au seul motif qu'elle aurait volontairement créé ou accepté cet état d'enclave, alors qu'il convient dans ce cas de rechercher si l'opération envisagée constitue ou non une utilisation normale du fonds.

Constitue une utilisation normale du fonds le fait, pour une SCI, de projeter de réaliser une opération de construction conforme à la réglementation d'urbanisme (utilisation maximale des droits d'occupation du sol), alors que celle-ci aura pour conséquence de rendre insuffisant le passage sur le fonds voisin conçu à une époque où la constructibilité ne se posait pas dans les mêmes termes.

L'activité qui nécessite la mise en œuvre d'une servitude de passage peut être exercée par un autre que le propriétaire du fonds enclavé. Ainsi, l'établissement, par un fils de propriétaire, d'un atelier d'artisan dans la maison paternelle, peut nécessiter, à juste titre, la création d'une servitude de passage.

Le passage doit régulièrement être pris du côté où le trajet est le plus court, du fonds enclavé à la voie publique. Néanmoins, il doit être fixé dans l'endroit le moins dommageable à celui sur le fonds duquel il est accordé.

Si la servitude de passage peut exister de plein droit, son assiette et son mode d'exercice sont aménagés de manière conventionnelle.

A défaut d'accord entre les propriétaires, seule une décision judiciaire permet la détermination des conditions d'existence de la servitude légale et de ses modalités.

La modification peut être demandée aussi bien par le propriétaire du fonds servant que par celui du fonds dominant. Ce dernier peut demander l'élargissement du portail d'accès et le déplacement de l'assiette de la servitude, même s'il ne réalise pas lui-même l'opération de construction qui nécessite ces modifications.

L'élargissement d'une servitude de passage est justifié par son insuffisance à répondre aux progrès techniques réalisés dans les modes de transport, une modification de l'usage du fonds (à condition qu'il fasse toujours l'objet d'une utilisation normale) et la nécessité d'un secours rapide en cas d'incendie ou d'un quelconque danger.

Le propriétaire du fonds servant, grevé d'une servitude de passage, ne peut restreindre la largeur de ce passage établi de très longue date.

Le propriétaire d'un fonds enclavé qui a obtenu un droit de passage sur le fonds voisin est redevable d'une indemnité proportionnée au dommage qu'il a pu causer à son voisin.

L'indemnité doit prendre en considération le seul dommage occasionné au fonds servant et non la valeur vénale du terrain correspondant à l'assiette du passage.

En cas de construction d'un chemin destiné à son passage, le propriétaire enclavé doit contribuer non seulement à la construction mais aussi à l'entretien.

Lorsqu'il y a communauté d'usage de l'assiette d'une servitude de passage, les propriétaires des fonds dominant et servant doivent chacun contribuer aux frais d'entretien et de réparation.

En cas de cessation de l'enclave et quelle que soit la manière dont l'assiette et le mode de la servitude ont été déterminés, le propriétaire du fonds servant peut, à tout moment, invoquer l'extinction de la servitude si la desserte du fonds dominant est assurée.

A défaut d'accord amiable, cette disparition est constatée par une décision de justice.

En outre, la servitude de passage peut faire l'objet d'une renonciation. Dans ce cas, elle doit être publiée au bureau des hypothèques. Elle peut aussi être éteinte par le non-usage pendant trente ans.

POUR EN SAVOIR PLUS

Textes de référence

Code civil, articles 682 et 683, et 685-1.

A RETENIR

Qui ?

Le propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n'a sur la voie publique aucune issue ou qu'une issue insuffisante, peut réclamer sur les fonds de ses voisins un droit de passage.

Comment ?

L'assiette et le mode d'exercice de cette servitude sont aménagés de manière conventionnelle. A défaut d'accord entre les propriétaires, il faut avoir recours à une décision judiciaire.

Où ?

Le passage doit régulièrement être pris du côté où le trajet est le plus court. Néanmoins, il doit être fixé dans l'endroit le moins dommageable.

Combien ?

Le propriétaire d'un fonds enclavé qui a obtenu un droit de passage sur le fonds voisin est redevable d'une indemnité proportionnée au dommage.

Eléments pouvant entraîner la responsabilité solidaire.

Certains matériaux ou équipements, qualifiés d’ Epers, sont soumis à un régime particulier. Ils sont définis par l’article 1792-4 du Code Civil comme des composants conçus et produits pour satisfaire, en état de service, à des exigences précises et déterminées à l’avance.

Par exemple, la jurisprudence a pu qualifier d’Epers un plancher chauffant ou une coque de piscine.

Lorsque des fournitures répondent à cette définition, leurs fabricants (ou fournisseurs importateurs) sont solidairement tenus, avec l’entrepreneur qui a mis en œuvre les Epers.

Les articles L 111-7 et 8 du Code de la construction et de l'habitation prévoient des règles particulières favorisant l'accessibilité des immeubles collectifs privés et des établissements recevant du public aux personnes handicapées à mobilité réduite. Ces mesures ont été renforcées par la loi no 91-863 du 13 juillet 1991 d'orientation pour la ville. Les dispositions architecturales et aménagements des locaux d'habitation, des lieux de travail et établissements et installations recevant du public, notamment les locaux scolaires, universitaires et de formation, doivent être tels que ces locaux et installations soient accessibles aux personnes handicapées .

Correspondent à cette appellation tous les bâtiments, locaux et enceintes dans lesquels des personnes sont admises à titre gratuit ou onéreux, ou dans lesquels sont tenues des réunions, ouvertes à tous ou sur invitation, payantes ou non. Par public, il faut entendre toute personne admise dans l'établissement, à quelque titre que ce soit. Mais une chapelle qui n'est ouverte qu'une seule fois par an, à l'occasion de la fête locale, n'est pas un établissement recevant du public (Conseil d'Etat, 8 avril 1994, Benferhat).

Le juge administratif apprécie, au cas par cas, les situations particulières qui lui sont soumises. Il a été jugé, par exemple, qu'un garage n'avait pas cette qualification et qu'au contraire, une station de distribution de produits pétroliers était soumise à la réglementation particulière des ERP, tout comme une cafétéria.

Le permis de construire ne peut être accordé que si la construction projetée est conforme aux dispositions législatives et réglementaires, comprenant celles relatives à l'accessibilité des locaux aux personnes handicapées. Le dossier de demande du permis doit être complété par l'engagement du demandeur et, le cas échéant, de l'architecte, de respecter les règles d'accessibilité. Pour les travaux non soumis à permis de construire, une autorisation du maire est nécessaire et doit être donnée dans les trois mois. Le permis de construire tient lieu de l'autorisation exigée au titre de la réglementation relative à l'accessibilité des ERP.

Selon l'article R 111-19-1 du Code de la construction, le sol doit être non meuble, non glissant, sans obstacle à la roue. Un palier de repos est nécessaire devant toutes les portes, hors de leur débattement, en haut et en bas de chaque plan incliné. Les ascenseurs doivent être praticables par des personnes handicapées. Un ascenseur est exigé si l'établissement ou l'installation peut recevoir 50 personnes en sous-sol ou à l'étage ou si l'établissement ou l'installation reçoit moins de 50 personnes, lorsque certaines prestations ne peuvent être offertes en rez-de-chaussée. Une place de parking destinée aux handicapés doit être créée par tranche de 50 places de parking.

Chaque niveau accessible doit comporter un cabinet d'aisance conçu pour les handicapés et, quand des téléphones sont proposés au public, un appareil, au moins, doit être utilisable par les handicapés.

Lorsque la fonction d'un établissement public amène les usagers à utiliser des tables, écritoire, etc., un au moins de chacun de ces aménagements doit être prévu pour les handicapés. Tout établissement proposant des places assises doit pouvoir recevoir les handicapés dans les mêmes conditions que les personnes valides.

Depuis le décret no 85-988 du 16 septembre 1985, les bâtiments d'habitation collectifs neufs, les logements situés dans les bâtiments, les ascenseurs, une partie des places de stationnement doivent être accessibles, par un cheminement praticable sans discontinuité, aux personnes handicapées à mobilité réduite, y compris celles qui se déplacent en fauteuil roulant. Les circulations et les portes des logements doivent permettre le passage des personnes handicapées se déplaçant en fauteuil roulant. Les logements doivent être adaptables par des travaux simples aux besoins particuliers de ces personnes de façon à leur permettre l'accès aux fauteuils roulants.

Le préfet peut accorder des dérogations après consultation de la commission départementale de la protection civile, de la sécurité et de l'accessibilité, ou pour Paris, les Hauts-de-Seine, la Seine-Saint-Denis et le Val-de-Marne, de la commission départementale de sécurité. Ces dérogations sont accordées lorsque des difficultés liées aux caractéristiques techniques des bâtiments dont la construction est antérieure aux règles de l'accessibilité, empêchent des travaux d'adaptation.

Selon l'article L 460-1 du Code de l'urbanisme, le préfet et le maire ou leurs représentants peuvent effectuer sur les chantiers de construction de toutes les catégories de bâtiment, et jusqu'à deux ans après l'achèvement des travaux, des visites pour rappeler les règles d'accessibilité. Si les règles ne sont pas respectées, l'interruption des travaux peut être ordonnée par le juge d'instruction saisi des poursuites ou par le tribunal correctionnel. La décision de justice est exécutoire. Le maire peut également demander l'interruption des travaux.

A RETENIR

Quelles règles ?

Le Code de la construction stipule que les locaux d'habitation et les établissements recevant du public doivent être accessibles aux personnes handicapées.

Quels équipements ?

Les locaux d'habitation comme les ERP doivent proposer les équipements qui sont offerts aux personnes valides : places de stationnement adaptées, cabinets d'aisance, téléphone public.

Quels contrôles ?

Le préfet ou le maire peut effectuer des visites ayant pour objet de rappeler ces règles techniques. Si ces règles ne sont pas respectées, les travaux peuvent être interrompus.

A RETENIR

Quelles règles ?

Le Code de la construction stipule que les locaux d'habitation et les établissements recevant du public doivent être accessibles aux personnes handicapées.

Quels équipements ?

Les locaux d'habitation comme les ERP doivent proposer les équipements qui sont offerts aux personnes valides : places de stationnement adaptées, cabinets d'aisance, téléphone public.

Quels contrôles ?

Le préfet ou le maire peut effectuer des visites ayant pour objet de rappeler ces règles techniques. Si ces règles ne sont pas respectées, les travaux peuvent être interrompus.

POUR EN SAVOIR PLUS

Textes de référence

Articles L 111-7 et 8 du Code de la construction et de l'habitation.

Articles R 111-18 à 18-3 et R 111-19 du Code de la construction et de l'habitation.

Article L 460-1 du Code de l'urbanisme.

Articles du Moniteur

"Etablissements recevant du public (ERP) : les commissions départementales", fiche pratique, " Le Moniteur " du 11 octobre 1996, p. 63.

" Sécurité : des commissions plus efficaces ", Josette Dequéant, " Le Moniteur " du 11 août 1996, p. 24.

Voir également, dans ce numéro, le dossier technique, p. 67.

Ouvrage de référence

" Handicap et construction ", Louis pierre Grosbois, Editions Le Moniteur, juin 1996.

L'alignement est la détermination par l'autorité administrative de la limite du domaine public routier au droit des propriétés riveraines. Il est fixé soit par un plan d'alignement, soit par un alignement individuel. Il poursuit un double but :

d'une part, protéger la voie publique des empiétements des riverains ;

d'autre part, permettre à l'autorité publique de réaliser de légères rectifications des sinuosités des voies publiques et l'élargissement des parties trop étroites dans les traversées d'agglomération et en rase campagne.

L'obligation pour le propriétaire qui désire construire ou réparer un immeuble à la limite du domaine public de respecter l'alignement ou d'obtenir une dérogation préalable de l'administration en cas de saillie sur alignement.

L'obligation de céder les parcelles ou portions de parcelles non bâties qui se trouvent placées en avant de l'alignement.

L'interdiction au propriétaire d'un terrain bâti ou clos de murs qui fait saillie sur l'alignement, d'effectuer aucun travail confortatif sur les murs de façade de la construction ou de la clôture.

Ces servitudes constituant des charges extrêmement lourdes pour le riverain des voies publiques, des limites très nettes ont été fixées au champ d'application de la législation sur l'alignement. Les riverains jouissent donc de deux garanties :

les modifications des limites du domaine public par voie d'alignement ne peuvent résulter que de plans régulièrement approuvés et non d'actes individuels ;

la jurisprudence a fixé les cas auxquels la législation de l'alignement s'applique et ceux auxquels elle ne peut pas s'appliquer.

Le plan d'alignement, auquel est joint un plan parcellaire, détermine après enquête publique la limite entre voie publique et propriétés riveraines. Il permet donc de modifier les limites préexistantes des voies publiques et porte ainsi atteinte aux propriétés riveraines. Le plan est " général " lorsqu'il concerne un ensemble de voies ou l'intégralité de l'une d'entre elles et " partiel " quand il concerne simplement certaines sections.

Pour être opposables aux tiers, les servitudes d'utilité publique affectant l'utilisation du sol qui résultent du plan d'alignement doivent être reportées en annexe au plan d'occupation des sols (POS). Les modifications apportées au tracé d'une voie communale à créer et décidées après l'approbation du POS la concernant ne sont pas légalement opposables aux futurs riverains tant qu'elles ne sont pas reportées au POS. Le maire ne peut pas refuser de délivrer l'alignement et ne peut le faire que sur la base du POS existant.

Tout propriétaire riverain qui estime qu'un plan d'alignement a grevé à tort son immeuble de la servitude de reculement peut contester la légalité de cette disposition et demander que son immeuble en soit exonéré. Le propriétaire peut exercer deux recours :

le premier sur la décision approbative du plan qui doit être introduit dans le délai de deux mois à compter de la publication de l'acte approbatif du plan d'alignement ;

le deuxième sur la servitude de ravalement, qui peut être introduit à l'occasion d'une décision individuelle de l'administration.

Ces recours sont formés devant les tribunaux administratifs.

L'alignement individuel est l'acte par lequel l'administration indique à un propriétaire riverain les limites précises de la voie publique par rapport à sa propriété. C'est un acte purement déclaratif n'ayant aucun pouvoir de modifier le plan d'alignement s'il en existe un ou de changer la limite de fait de la voie publique s'il n'en existe pas.

Toutes les fois que des travaux intéressent un immeuble jouxtant la voie publique, un arrêté individuel d'alignement doit être demandé. Il peut s'agir de ravalement, d'ouverture de porte cochère, de pose de clôture, etc. La délivrance ne vaut pas permis de construire et ne dispense pas de demander celui-ci.

Le propriétaire riverain peut former un recours devant le tribunal administratif pour obtenir :

soit l'annulation de l'arrêté d'alignement ;

soit la délivrance de cet arrêté ;

soit, éventuellement, une indemnité de l'administration dans le cas d'un refus de délivrance ou d'une délivrance tardive si le silence ou le retard de l'administration lui a causé un préjudice.

L'illégalité du plan général d'alignement entraîne celle de l'arrêté individuel d'alignement.

Aucune construction ne peut être élevée en bordure d'une voie publique sans être conforme à l'alignement. On se trouve en présence d'une interdiction de principe de constructions dépassant l'alignement à laquelle il peut être dérogé dans certains cas où les saillies sur alignement sont autorisées.

Quelles sont les règles applicables aux chemins ruraux ?

Les chemins ruraux faisant partie du domaine privé de la commune, la procédure d'alignement, réservée aux voies publiques, ne leur est pas applicable.

A RETENIR

Quoi ?

L'alignement est la procédure par laquelle l'autorité administrative fixe la limite du domaine public routier au droit des propriétés riveraines.

Comment ?

L'alignement peut être fixé par le plan d'alignement dit général, le plan d'occupation des sols, ou l'arrêté individuel d'alignement.

Qui ?

Les riverains sont tenus de respecter l'alignement s'ils désirent construire ou obtenir une dérogation de l'administration.

POUR EN SAVOIR PLUS

Textes de référence

Code de la voirie routière, articles L. 112-1 et L. 112-2.

Code de l'urbanisme, article L. 126-1.

Code de la construction et de l'habitation, article L. 112-1.

Code rural, articles L. 161-1, L. 161-2 et R. 161-12.

Ouvrage du Moniteur

" Mémento de l'urbanisme ", Philippe Châteaureynaud, Le Moniteur, mars 1995.

Le juge saisi d'un litige peut, après avoir recueilli l'accord des parties, désigner une tierce personne afin d'entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose.

La décision mentionne l'accord des parties, désigne le médiateur et la durée initiale de sa mission, et indique la date à laquelle l'affaire sera rappelée à l'audience. Dès le prononcé de la décision désignant le médiateur, le greffe de la juridiction en notifie copie par lettre simple aux parties et au médiateur. Ce dernier fait connaître sans délai au juge son acceptation. Dès qu'il est informé par le greffe de la consignation de la provision sur rémunération qui lui est destinée, il doit convoquer les parties. Il faut savoir que la décision ordonnant ou renouvelant la médiation n'est pas susceptible d'appel.

La médiation peut être confiée à une personne physique ou à une association. Si le médiateur désigné est une association, son représentant légal soumet à l'agrément du juge le nom de la ou des personnes physiques qui assureront au sein de celle-ci et en son nom l'exécution de la mesure. La personne physique qui assure l'exécution de la mesure de médiation doit satisfaire aux conditions suivantes :

ne pas avoir fait l'objet d'une condamnation, d'une incapacité ou d'une déchéance mentionnées sur le bulletin no 2 du casier judiciaire ; n'avoir pas été l'auteur de faits contraires à l'honneur, à la probité et aux bonnes mœurs ayant donné lieu à une sanction disciplinaire ou administrative de destitution, radiation, révocation, de retrait d'agrément ou d'autorisation ; posséder, par l'exercice présent ou passé d'une activité, la qualification requise eu égard à la nature du litige ; justifier, selon le cas, d'une formation ou d'une expérience adaptée à la pratique de la médiation ; présenter les garanties d'indépendance nécessaires à l'exercice de la médiation.

La durée initiale de la mission de médiation est fixée par le juge sans toutefois qu'elle puisse excéder trois mois. Cette mission peut être renouvelée une fois, pour une même durée, à la demande du médiateur.

La médiation porte sur tout ou partie du litige. En aucun cas, elle ne dessaisit le juge, qui peut prendre à tout moment les autres mesures qui lui paraissent nécessaires. La personne physique qui assure la médiation tient le juge informé des difficultés qu'elle rencontre dans l'accomplissement de sa mission. Le médiateur est tenu à l'obligation de secret à l'égard des tiers. Il ne dispose pas de pouvoirs d'instruction. Toutefois, il peut, avec l'accord des parties et pour les besoins de la médiation, entendre les tiers qui y consentent. Les constatations du médiateur et les déclarations qu'il recueille ne peuvent être ni produites ni invoquées dans la suite de la procédure sans l'accord des parties, ni en tout état de cause dans le cadre d'une autre instance.

Le juge peut mettre fin à la médiation :

à tout moment sur demande d'une partie ou à l'initiative du médiateur ; d'office lorsque le bon déroulement de la médiation apparaît compromis.

Dans tous les cas, l'affaire doit être préalablement rappelée à une audience à laquelle les parties sont convoquées à la diligence du greffe par lettre recommandée AR. A cette audience, le juge, s'il met fin à la mission du médiateur, peut poursuivre l'instance. Le médiateur est informé de la décision. La décision mettant fin à la médiation n'est pas susceptible d'appel.

A l'expiration de sa mission, le médiateur informe par écrit le juge de ce que les parties sont ou non parvenues à trouver une solution à leur conflit. Le jour fixé, l'affaire revient devant le juge.

En cas d'accord, les parties peuvent soumettre celui-ci à l'homologation du juge qui lui donne force exécutoire.

La décision ordonnant la médiation fixe le montant de la provision à valoir sur la rémunération du médiateur à un niveau aussi proche que possible de la rémunération prévisible et désigne la ou les parties qui consigneront la provision dans le délai imparti. Si plusieurs parties sont désignées, la décision indique dans quelle proportion chacune des parties devra consigner. La décision, à défaut de consignation, est caduque et l'instance se poursuit.

A l'expiration de la mission du médiateur, le juge fixe la rémunération de celui-ci.

Les parties déterminent librement la répartition entre elles de la charge des frais de médiation. A défaut d'accord, ces frais sont répartis à parts égales, à moins que le juge n'estime qu'une telle répartition est inéquitable au regard de la situation économique des parties.

Lorsque l'aide juridictionnelle a été accordée à l'une des parties, la répartition de la charge des frais de la médiation est établie selon les règles ci-dessus. Les frais incombant à la partie bénéficiaire de l'aide juridictionnelle sont à la charge de l'Etat. Le juge autorise le médiateur à se faire remettre, jusqu'à due concurrence, les sommes consignées au greffe. Il ordonne, s'il y a lieu, le versement de sommes complémentaires en indiquant la ou les parties qui en ont la charge, ou la restitution des sommes consignées en excédent. Un titre exécutoire est délivré au médiateur, sur sa demande afin de lui permettre d'obtenir le paiement des sommes qui lui sont dues.

A RETENIR

Le juge saisi d'un litige peut désigner une tierce personne afin d'entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose.

La médiation peut être confiée à une personne physique ou à une association.

La durée initiale de la mission de médiation ne peut excéder trois mois. Elle peut être renouvelée une fois pour une même durée.

A l'expiration de la mission du médiateur, le juge fixe la rémunération de celui-ci. Les parties déterminent librement la répartition entre elles de la charge des frais de médiation.

Textes de référence

Nouveau code de procédure civile, articles 131-1 à 131-15.

Loi no 95-125 du 8 février 1995, Journal officiel du 9 février 1995.

Décret d'application no 96-652 du 22 juillet 1996, article 2, Journal officiel du 23 juillet 1996.

La clôture séparant deux fonds contigus est, soit privative, soit mitoyenne. Elle est privative lorsqu'elle est la propriété exclusive du propriétaire de l'un des fonds. Elle est mitoyenne lorsqu'elle appartient aux propriétaires des fonds contigus en copropriété indivise. Toute clôture séparative peut être mitoyenne, quelle que soit sa nature : murs, haies, fossés...

Le propriétaire d'un fonds peut obliger le propriétaire du fonds contigu à lui céder la mitoyenneté. Le propriétaire qui use de cette faculté pourra utiliser ce mur, devenu mitoyen, pour y adosser une construction édifiée sur son terrain. Cette cession forcée de mitoyenneté n'est prévue par la loi que pour les murs.

La faculté d'exiger la cession forcée de la mitoyenneté des murs n'a pas un caractère d'ordre public. Le propriétaire du fonds contigu au mur peut en être privé :

par une renonciation volontaire de sa part et qui l'obligera ensuite, ainsi que ses ayants cause ;

par une clause du lotissement ou du partage ayant tracé la configuration des fonds voisins ou par tout autre acte juridique écartant le jeu de l'article 661 du Code civil : " Tout propriétaire joignant un mur a la faculté de le rendre mitoyen en tout ou en partie " ;

par l'existence d'une servitude dont l'exercice est incompatible avec la mitoyenneté.

Si le propriétaire privatif du mur accepte l'offre d'achat de la mitoyenneté qui lui est adressée par le propriétaire du fonds voisin, la cession de la mitoyenneté s'opérera par contrat. Si, en revanche, le propriétaire privatif du mur repousse l'offre, une décision judiciaire est nécessaire.

La mitoyenneté peut être prouvée par la production d'un acte juridique établissant le caractère mitoyen ou privatif d'une clôture. Cet acte peut être authentique ou sous seing privé. A noter que la jurisprudence admet que la preuve de la mitoyenneté (ou de la non-mitoyenneté) peut résulter des titres de propriété d'un seul des propriétaires contigus.

Faute d'un titre établissant clairement le caractère mitoyen ou privatif d'une clôture ou en présence d'un titre trop ancien (remontant à plus de trente ans, par exemple), un propriétaire peut faire la preuve de la mitoyenneté ou de la non-mitoyenneté d'une clôture en invoquant l'existence d'une possession remplissant toutes les conditions légales de l'usucapion (prescription).

Afin de simplifier la solution des problèmes de preuve pouvant se poser en matière de mitoyenneté, le Code civil formule une série de présomptions légales.

Les présomptions de " non-mitoyenneté " se fondent sur des particularités de construction ou d'aménagement (dénommées marques de non-mitoyenneté) pour en conclure que la clôture a été édifiée ou établie par un seul des propriétaires en conflit. Ces présomptions traduisent les usages suivis à l'époque de la rédaction du Code civil.

Quelle est la présomption légale de mitoyenneté des murs entre bâtiments ?

On entend par " murs entre bâtiments", les murs servant de séparation entre deux bâtiments accolés. Si les deux bâtiments accolés sont de hauteur égale, le mur qui les sépare est présumé mitoyen dans sa totalité. Si les deux bâtiments accolés sont de hauteur inégale, le mur qui les sépare est présumé mitoyen jusqu'au toit du plus petit. Au-dessus, il n'est plus présumé mitoyen.

On entend par " murs entre cours et jardins ", les murs séparant des terrains dont l'usage est de servir de cour ou de jardin (c'est-à-dire de surfaces relativement limitées dépendant d'un immeuble et où les occupants de ce dernier pratiquent des cultures potagères ou d'agrément). Le mur qui sépare deux cours (appartenant à des propriétaires différents) est présumé mitoyen. Celui qui sépare deux jardins (appartenant à des propriétaires différents) est lui aussi présumé mitoyen. C'est enfin le cas, également, du mur séparant une cour et un jardin (appartenant à deux propriétaires différents).

Si deux propriétés sont closes, la clôture est présumée mitoyenne. Si, sur les deux domaines l'un est clos et l'autre non, la clôture est présumée propriété privative du propriétaire du domaine clos. Le Code civil vise toute clôture. Cela signifie que la présomption légale peut jouer alors même que les deux domaines ne sont pas enclos de la même façon. Ils peuvent être clos à la fois par des haies, des murs, des palissades, etc.

Le titre ou la prescription l'emporte sur les marques de non-mitoyenneté et sur les présomptions légales de mitoyenneté.

Les marques de non-mitoyenneté l'emportent, en principe, sur les présomptions de mitoyenneté.

Les preuves par témoins ou par expertise peuvent l'emporter sur les marques de non-mitoyenneté et sur les présomptions de mitoyenneté.

Les copropriétaires d'une clôture mitoyenne doivent contribuer à ses dépenses d'entretien, sa réparation et le cas échéant, sa reconstruction. Cette règle est commune à toutes les clôtures mitoyennes : murs, haies, fossés, etc. Le montant de l'obligation est proportionnel au droit de chacun.

Si un copropriétaire se dérobait à son obligation d'entretien à frais communs, l'autre pourrait l'assigner en justice. Il pourrait en attendant, prendre des mesures conservatoires.

A RETENIR

Quelle définition ?

La clôture est mitoyenne lorsqu'elle appartient aux propriétaires des fonds contigus en copropriété indivise. Elle est privative lorsqu'elle est la propriété exclusive du propriétaire de l'un des fonds.

Quelles clôtures ?

Toute clôture séparative peut être mitoyenne : murs, haies, fossés, ruelles, palissades...

Quelle preuve ?

La preuve de la mitoyenneté se fait par la production d'un titre, par la prescription ou par les présomptions légales.

Quelles charges ?

Le montant de l'obligation aux charges de la mitoyenneté (entretien, réparation, reconstruction) est proportionnel au droit de chacun.

POUR EN SAVOIR PLUS

Textes de référence

Code civil, art. 653 à 655, 661, 666 à 668, 670, 1317 et s., 2228 et s.

Cass. civ., 6 mars 1969, JCP 1969, IV, p. 98.

Le droit de vue (art. 678 du Code civil) s'exerce par :

les vues : ouvertures non fermées ou munies de fenêtres qui s'ouvrent à volonté, les jours (jours de souffrance ou de tolérance) : ouvertures établies nécessairement à verre dormant (fixes) et destinées à éclairer le lieu où elles sont pratiquées sans donner passage à l'air et interdisant de regarder chez autrui.

Toutefois, certains tribunaux admettent que les jours de souffrance peuvent comporter des parties ouvrantes.

L'article 678 du Code civil n'est pas limitatif. Il s'applique aussi aux terrasses, aux plates-formes ou autres exhaussements de terrain d'où l'on peut exercer une servitude de vue sur le fonds voisin (exemple : un remblai d'une hauteur de 1,90 m, édifié en bordure de la limite séparative de deux fonds, qui a pour effet de créer une vue plongeante chez le voisin).

Toutefois, l'article 678 ne s'applique pas, si la terrasse est " naturelle ", c'est-à-dire si elle est constituée par une différence de niveau entre les deux étages, et à condition que le propriétaire du fonds dominant n'entreprenne aucun aménagement susceptible d'améliorer l'usage de la vue, conformément au principe selon lequel les servitudes ne doivent pas être aggravées, si la terrasse ne sert que de toiture et est dépourvue de tout moyen d'accès régulier.

Les vues droites ou fenêtres d'aspect sont les ouvertures parallèles à la limite du fonds voisin, c'est-à-dire donnant directement sur celui-ci. Ne constituent pas des vues droites les intervalles existants entre les barreaux d'une grille de clôture, dès lors qu'ils rendent possible la réciprocité de la vue.

En revanche, sont qualifiés de " vues droites ", un perron formant saillie sur une façade, l'échelle métallique qui permet l'accès à un bâtiment construit sur la limite séparative de deux fonds.

Les vues obliques ou latérales sont les ouvertures perpendiculaires à la limite de ce fonds, c'est-à-dire donnant " par côté " ou de biais sur celui-ci.

Il est interdit d'aménager des fenêtres, des portes, des balcons, des terrasses donnant des vues sur les propriétés voisines à moins de respecter des distances de 1,90 m pour des vues droites, et de 0,60 m pour des vues obliques ; et que le fonds ou la partie du fonds sur lequel s'exerce la vue ne soit déjà grevé, au profit du fonds qui en bénéficie, d'une servitude de passage faisant obstacle à l'édification de constructions.

Les distances se comptent depuis le parement extérieur du mur où l'ouverture se fait et, s'il y a des balcons ou autres semblables saillies, depuis leur ligne extérieure jusqu'à la ligne de séparation des deux propriétés.

S'il est fait usage de claustra (parois ajourées), la distance de vue doit être comptée à partir du mur intérieur comportant lui-même des ouvertures, à condition qu'il soit impossible d'accéder régulièrement aux claustra.

Les distances légales ne sont pas d'ordre public et il est toujours loisible à un propriétaire, par voie de convention, de consentir à son voisin une servitude plus ou moins étendue sur son fonds. La jurisprudence tolère aussi l'existence d'ouvertures à des distances inférieures aux distances légales, lorsque les vues ne donnent que sur des murs pleins (c'est-à-dire ne comportant pas la moindre ouverture) ou sur un toit aveugle.

Si le toit voisin n'est percé que de petits vasistas, il sera considéré comme étant sans ouverture. Mais s'il est pourvu d'une lucarne destinée à l'éclairage ou à l'aération des pièces sous les combles, les distances légales de vue doivent être respectées.

Le copropriétaire d'une cour peut y accomplir tous les actes matériels d'usage et de jouissance compatibles avec la libre pratique d'un droit égal par les autres copropriétaires. En conséquence, chacun d'eux peut réaliser toutes espèces d'ouvertures donnant sur cette cour, sans être tenu de se conformer aux distances minimales des vues droites ou obliques.

L'ouverture irrégulière de vues peut soit être sanctionnée par leur suppression, soit donner lieu à l'établissement d'une servitude de vue.

Non. Aucun voisin ne peut, sans le consentement de l'autre, pratiquer dans le mur mitoyen une fenêtre ou une ouverture, de quelque manière que ce soit, même à verre dormant.

Le propriétaire d'un mur non mitoyen joignant immédiatement l'héritage d'autrui a le droit d'y ouvrir des jours de souffrance, sous certaines conditions relatives tant à la forme des ouvertures, qu'à leur hauteur au-dessus du plancher. Les jours doivent être garnis d'un treillis de fer, dont les mailles doivent avoir 10 centimètres d'ouverture au plus et d'un châssis à verre dormant. Ils ne peuvent être établis qu'à 2,60 m au-dessus du plancher ou du sol de la chambre qu'on veut éclairer, si cette pièce est au rez-de-chaussée et à 1,90 m au-dessus du plancher pour les étages supérieurs.

Constituent des jours de souffrance, des ouvertures larges de 0,60 m et hautes de 0,85 m, garnies de grillages et de barreaux, situées à 1,90 m du plancher, pratiquées en vue d'éclairer et d'aérer des salles de bains.

A RETENIR

Droit de vue

Le droit de vue s'exerce par :

- les vues, ouvertures non fermées ou munies de fenêtres qui s'ouvrent à volonté ; - les jours (jours de souffrance ou de tolérance), qui sont des ouvertures fixes.

Qualifications de la vue

Sont qualifiés de " vues " par l'article 678 du Code civil, les fenêtres, balcons et autres saillies semblables donnant sur le fonds voisin.

Formes de vues

Il existe des vues droites et des vues obliques. Leur qualification est une question de fait souverainement tranchée par les juges du fonds.

Distances légales

Il est interdit d'aménager des fenêtres, des portes, des balcons, des terrasses donnant des vues sur les propriétés voisines, à moins de respecter les distances suivantes : - 1,90 m pour les vues droites, - 0,60 m pour les vues obliques.

EN SAVOIR PLUS

Textes de référence

Code civil, articles 678 et 679.

En principe, les travaux exemptés de permis de construire font l'objet d'une déclaration préalable (à l'exception de ceux couverts par le secret de la défense nationale).

Sauf cas particuliers, sont exemptés de permis de construire :

Les constructions ou travaux couverts par le secret de la défense nationale, les travaux de ravalement, les travaux sur les immeubles classés, certaines constructions ou travaux relatifs aux installations techniques nécessaires au fonctionnement des services publics.

Les travaux de faible importance.

Remarque :

Les ouvrages dont la surface au sol est inférieure à 2 m2 et dont la hauteur ne dépasse pas 1,50 m au-dessus du sol sont exclus du champ d'application du permis de construire et donc ne font pas l'objet d'une déclaration.

Les travaux de ravalement sont soumis à déclaration même s'ils entraînent une modification des façades. En effet, contrairement au régime antérieur, les modifications de façade ne sont plus soumises qu'à déclaration.

Qu'en est-il des travaux sur les monuments historiques

Les constructions ou travaux effectués sur les immeubles inscrits à l'inventaire supplémentaire des monuments historiques ne peuvent être exemptés du permis de construire. Seuls sont concernés les travaux prévus sur la partie inscrite et que lorsque des travaux sont projetés sur la partie non inscrite de l'immeuble, ils peuvent être exemptés du permis de construire.

Les piscines non couvertes sont soumises à déclaration quelles que soient leurs dimensions et la nature des matériaux utilisés.

Les piscines couvertes peuvent relever soit du régime d'exemption du permis (jusqu'à concurrence d'une surface hors œuvre brute de 20 m2 sur un terrain supportant déjà un autre bâtiment), soit, plus généralement, du permis de construire.

Antennes dont la dimension dépasse 4 mètres et/ou comportant un réflecteur excédant 1 mètre. Dans cette hypothèse, l'implantation de l'antenne parabolique est soumise à déclaration de travaux et les dispositions du Plan d'occupation des sols (POS) sont directement applicables aux travaux d'implantation de ces antennes. Le POS peut permettre d'imposer des prescriptions ayant pour objet de masquer des antennes en les peignant ou de les soumettre à une obligation de recul par rapport au bord de la toiture.

Antennes dont la dimension ne dépasse pas 4 mètres et/ou ne comportant pas un réflecteur excédant 1 mètre. Dans cette hypothèse, elles n'entrent pas dans le champ d'application du permis de construire et relèvent de la gestion interne de l'immeuble.

Les installations techniques d'alimentation en eau et d'assainissement. En ce qui concerne les installations techniques nécessaires au fonctionnement des services publics d'alimentation en eau potable et d'assainissement, sont soumis à déclaration les ouvrages techniques dont la surface au sol est inférieure à 20 m2 et la hauteur inférieure à 3 mètres.

Les habitations légères de loisirs (HLL). Sont concernés les travaux consistant à implanter une HLL de moins de 35 m2 de surface hors œuvre nette, ainsi que les travaux consistant à remplacer une HLL par une nouvelle HLL de superficie égale ou inférieure.

Les châssis ou les serres. Les châssis et serres dont la hauteur au-dessus du sol est supérieure à 1,5O m sans toutefois dépasser 4 mètres, et dont la Surface hors œuvre brute (SHOB) n'excède pas 2.000 m2 sur un même terrain, sont soumis à déclaration. Ces ouvrages peuvent, soit se trouver exclus du champ d'application du permis de construire, lorsque leur hauteur ne dépasse pas 1,50 mètre au-dessus du sol et lorsque leur surface au sol est inférieure à 2 m2, soit être exemptés du permis de construire (et donc soumis à déclaration) lorsque leur hauteur au-dessus du sol est comprise entre 1,50 mètre et 4 mètres, et lorsque leur superficie ne dépasse pas 2.000 m2 sur un même terrain, ces deux conditions de surface et de hauteur étant cumulatives, soit nécessiter un permis de construire lorsque leur hauteur dépasse 4 mètres, ou que leur surface hors œuvre brute excède 2.000 m2 sur un même terrain.

A quel régime sont soumis les travaux d'aménagement intérieur ?

Ces travaux (remplacement d'un plancher à l'intérieur d'un immeuble, peintures intérieures ...) n'entraînant ni changement de destination des lieux ni création de surface nouvelle ni modification de l'aspect extérieur, ne constituent pas un acte de construire et n'entrent pas dans le champ d'application du permis de construire ni dans celui des travaux soumis à déclaration préalable.

A quel régime sont soumis les travaux modifiant l'aspect extérieur ou le volume des constructions et le changement de destination ?

Les constructions ou travaux qui ont pour effet de créer sur un terrain supportant déjà un bâtiment, une surface de plancher hors œuvre brute inférieure ou égale à 20 m2 (ou qui ne créent pas de surface de plancher nouvelle) sont soumis à déclaration et non à permis de construire, même s'ils entraînent une modification de l'aspect extérieur ou du volume du bâtiment existant ou la création d'un niveau supplémentaire.

Les travaux entraînant un changement de destination continuent à nécessiter un permis de construire visant en particulier à en apprécier la densité admissible. Dans certains cas, en effet, ces travaux peuvent comporter des conséquences importantes au regard des fonctions urbaines organisées par un document d'urbanisme sans pour autant créer de surface de plancher nouvelle. Mais s'il n'y a pas de changement de destination et si les travaux ont pour effet de créer une SHOB inférieure à 20 m2, une déclaration préalable suffit.

A RETENIR

Quel principe ?

En principe, les travaux exemptés de permis de construire font l'objet d'une déclaration préalable.

Quels travaux extérieurs ?

Les travaux de ravalement sont soumis à déclaration. Lorsqu'une antenne dont aucune dimension n'excède 4 mètres, et dans le cas où l'antenne comporte un réflecteur, lorsque aucune dimension de ce dernier n'excède 1 mètre, elle n'est pas soumise à permis de construire ni à déclaration.

Quels travaux intérieurs ?

Ils n'entrent pas dans le champ d'application du permis de construire ni dans celui des travaux soumis à déclaration préalable.

EN SAVOIR PLUS

Textes de référence

Code de l'urbanisme, articles L. 422-1, L. 422-2, L. 422-4, R. 421-1, R. 422-2 et R. 444-3.

Ouvrages de référence

" Mémento de l'urbanisme ", Philippe Châteaureynaud, Le Moniteur, mars 1995.

" Urbanisme ", Dalloz Action, 1998, 530 francs.

L’article 544 est la clé de voûte de la théorie des troubles de voisinage.

La victime d’un trouble de voisinage, trouvant son origine dans l’immeuble donné en location peut en demander réparation au copropriétaire bailleur.

La responsabilité de celui ci sera engagée, que les troubles trouvent leur origine dans les installations de la chose louée ou dans le comportement abusif du locataire.(cass. 3è civ.17 AVRIL 1996).

Le copropriétaire bailleur dispose d’une action en garantie contre son locataire qui a violé les stipulation du bail ou, qui, par son seul fait, est à l’origine des troubles. (CA de Paris, 13 mars 1990 ; cass. 3è civ. 31 mars 1978).

En revanche, le syndicat des copropriétaires ne peut être appelé en garantie (cass. 3è civ. 2 octobre 1996, )

Le locataire d’un copropriétaire reste tenu des obligations de voisinage qui lui incombent envers d’autres copropriétaires ou leurs locataires, ces derniers étant des tiers par rapport au preneur dont la responsabilité délictuelle se trouve engagée.

En revanche l’action d’un copropriétaire qui fait grief à un autre d’avoir laissé ses locataires lui occasionner un trouble personnel, notamment du fait des bruits provenant du restaurant exploité par ces derniers, est fondée sur la responsabilité contractuelle (cass. 3è civ. 22 mars 1975)

Une association syndicale libre est responsable envers les co-lotis du trouble anormal de voisinage occasionné par l’implantation de locaux poubelles trop proches des habitations et par l’utilisation incontrôlée qui en est faite.

Le préjudice subi, résultant de nuisances importantes, ouvre droit à indemnisation. En l’espèce (cass. 3è civ.2 février 1999, n°96-22.709, arrêt n°242 D).

Le choix des emplacements revenait à l’association syndicale en vertu d’un vote à l’unanimité de l’assemblée générale.

Une seconde décision, adoptée à la majorité des co-lotis, confirmait ce choix.

Malgré l’existence de ces résolutions définitives et opposables la Cour de cassation considère que les co-lotis sont fondés à intenter une action en dommages intérêts. L’existence d’un lien de droit entre l’association et les co-lotis ne peut exonérer celle-ci de la responsabilité qu’elle encourt pour trouble anormal de voisinage.

Lorsque l’écoulement des eaux résulte de la configuration naturelle des lieux et non de l’activité humaine, le propriétaire du fonds inférieur doit en supporter les dommages sans pouvoir prétendre à une indemnité à l’encontre du propriétaire du fonds supérieur, sauf si celui-ci a aggravé la servitude.

Dans ce cas, ce n’est pas la théorie des troubles de voisinage qui s’applique mais l’article 640 du code civil. Par exemple : le propriétaire du fonds supérieur ne peut être contraint de réaliser un réseau drainant destiné à empêcher le ruissellement des eaux de pluie sur le fonds inférieur (cass. 3è civ. 2 février 2000, n° 97 14-935)

L’article L.112-16 du code de la construction et de l’habitation, précise que l’antériorité des nuisances par rapport à l’installation de la victime exclut toute indemnisation.

Celui qui connaît l’existence d’un inconvénient anormal de voisinage doit seul supporter le risque de construire à proximité. Les actions en responsabilité sont limitées par l’article L.112-16 du code de la construction.

100 000 plaintes par an en France, 50% bruits de voisinage (hi-fi, TV, piano, chiens, pas…), 15% établissement recevant du public, 11% circulation, chantier, 9% établissement artisanaux et commerciaux, 8% installations classées, 2% survol aériens, 5% divers.

Les fondements juridiques pour réclamer une réparation dans le cadre des troubles de voisinage peuvent s’appuyer sur les articles 544 du code civil, l’article 1778 du code civil, la loi du 23 décembre 1986, l’article 623-2 du code pénal, l’article 48-2 du code de la santé publique.

En vertu de l’article 1778 le bailleur est tenu d’assurer au locataire la jouissance paisible du logement, tandis que le locataire est obligé d’user paisiblement des locaux loués suivant leur destination.

Le tapage nocturne est sanctionné par l’article 623-2 du code pénal.

Le tapage diurne est sanctionné en vertu de l’article 48-2 du code de la santé publique.

Que la commune dispose d’une police étatisée ou non, la prévention des bruits de voisinage est placé sous la responsabilité unique du maire. Il peut avoir l’appui des services techniques de la DDASS, de la Gendarmerie, de la Police. La commune peut être rendu responsable en cas de contentieux, sur la base des textes suivants :

Article 2212-2 du code général des collectivités territoriales, du décret du 18 avril 1995 pris en application de la loi sur le bruit du 31 décembre 1992.

L’article 2215-1 du code général des collectivités territoriales fonde le pouvoir de substitution du préfet qui peut intervenir en cas de carence du maire, après une mise en demeure de ce dernier restée sans effet.

Le décret n° 93-300 du 4 mars 1993 portant modification de l'article 78 de l'annexe III au Code général des impôts relatif à l'exigibilité de la TVA sur certains travaux immobiliers maintient la situation antérieure pour les travaux immobiliers qui étaient passibles avant le 1^er janvier 1993 du taux intermédiaire.

La même loi du 26 juillet 1991 modifie, à compter du 1^er janvier 1993, la rédaction des dispositions définissant le champ d'application du taux réduit de 5,5 %.

En outre, l'article 26 de la loi de finances rectificative pour 1992 proroge l'application du taux réduit sur les œuvres d'art originales.

Par ailleurs, la suppression du taux majoré de TVA, qui devait définitivement intervenir le 1^er janvier 1993, est différée au 18 janvier 1993 en ce qui concerne les tabacs.

Ces différentes dispositions sont commentées dans la présente instruction.

I - Suppression du taux intermédiaire

L'article 280 du Code général des impôts relatif au taux intermédiaire de la TVA est abrogé à compter du 1^er janvier 1993.

Le taux normal et le taux intermédiaire étaient fixés au même niveau depuis le 1^er janvier 1977. Depuis le 1^er juillet 1982, le taux applicable est le taux de 18,6 % en

France métropolitaine.

En l'absence de dispositions particulières, toutes les opérations qui étaient jusqu'au 31 décembre 1992 passibles du taux intermédiaire sont désormais imposables au taux normal de la TVA.

Les biens et services concernés sont définis à la documentation de base 3 C 31 à 35, à laquelle il convient de se reporter.

Précisions

1) Option pour le paiement de la TVA sur les livraisons de travaux immobiliers.

Les entrepreneurs de travaux immobiliers peuvent opter pour le paiement de la TVA sur les livraisons, pour les travaux immobiliers passibles du taux normal de cette taxe et exécutés dans le cadre d'un marché unique comportant la fourniture de biens meubles et l'installation ou l'incorporation à un ouvrage immobilier des matériels et appareils fournis, lorsque la valeur de vente des matériels ou appareils ainsi fournis, et indispensables au fonctionnement de l'installation ou incorporés à l'ouvrage immobilier, excède 50 % du montant total du marché (DR 3 R 261).

Les travaux immobiliers soumis au taux intermédiaire jusqu'au 31 décembre 1992 ne bénéficiaient donc pas de cette option.

Compte tenu de la suppression de ce taux et pour maintenir le régime antérieur décrit ci-dessus, le nouvel article 78 de l'annexe III au Code général des impôts, issu du décret n° 93-300 du 4 mars 1993, exclut de l'option pour le paiement de la TVA sur les livraisons les travaux immobiliers suivants, qui étaient soumis au taux intermédiaire avant le 1^er janvier 1993 :

a) Travaux immobiliers concourant :

• à la construction, à la livraison, à la réparation ou à la réfection des voies et des bâtiments de l'État et des collectivités locales, ainsi que de leurs établissements publics autres que ceux à caractère industriel ou commercial assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée ;
• à la construction et à la livraison des immeubles destinés à être affectés à l'habitation pour les trois quart au moins de leur superficie ;
• à la réparation et à la réfection des locaux d'habitation ainsi que des parties communes des immeubles dont les trois quarts au moins de la superficie sont affectés à l'habitation ;
• à la construction à la livraison, à la réparation et à la réfection des immeubles affectés à l'exercice public du culte et des locaux annexes nécessaires à cette activité.

b)Travaux immobiliers réalisés par les redevables inscrits au répertoire des métiers susceptibles de bénéficier du régime prévu au 3 de l'article 282 du Code général des impôts ou placés par option sous le régime simplifié d'imposition.

Ces travaux immobiliers donnent donc toujours lieu au paiement de la taxe au moment de l'encaissement des acomptes ou du montant des mémoires ou factures.

Le n° 3 de la documentation administrative 3 B 261 doit être modifié en conséquence. Les autres dispositions conservent toute leur valeur.

2) Corse-DOM.

L'article 11 de la loi n° 91-716 du 26 juillet 1991 adapte, à compter du 1^er janvier 1993, les dispositions des articles 296 et 297 du Code général des impôts relatives aux taux de TVA applicables dans les

DOM et en Corse.

En ce qui concerne la Corse, la suppression du taux intermédiaire n'entraîne aucune modification du taux applicable aux opérations suivantes. Le taux de 8 % continue de s'appliquer, à compter du 1^er janvier 1993 :

• aux fournitures de logement en meublé ou en garni qui ne relèvent pas du taux réduit ;
• aux ventes à consommer sur place qui étaient jusqu'au 31 décembre 1992 soumises au taux intermédiaire en France continentale. Il s'agit des ventes à consommer sur place autres que celles consistant en la fourniture de repas dans les cantines d'entreprises et répondant aux conditions fixées par l'article 85 bis de l'annexe III au Code général des impôts.

S'agissant des DOM, les opérations qui relevaient du taux intermédiaire de 7,5 % sont, à compter du 1^er janvier 1993, passibles du taux normal fixé au même niveau (art. 296-a du CGI).

II - Champ d'application du taux de 5,5 %

Les nouvelles dispositions relatives au champ d'application du taux réduit appellent les observations suivantes.

a) Maintien du champ d'application du taux de 5,5 %

La loi du 26 juillet 1991 a modifié la rédaction des articles du Code général des impôts relatifs au champ d'application du taux de 5,5 %. Toutefois, ces modifications formelles n'emportent aucun changement de la liste des opérations passibles de ce taux.

Le taux de 5,5 % continue donc à s'appliquer dans les conditions habituelles.

Les opérations soumises au taux de 5,5 % sont décrites dans la documentation de base (3 C), à laquelle il convient de se reporter en tant que de besoin.

b) Prorogation du taux de 5,5 % pour les œuvres d'art originales.

L'article 26 de la loi n° 92-1476 du 31 décembre 1992 portant loi de finances rectificative pour 1992 proroge après le 31 décembre 1992 l'application du taux réduit aux opérations d'achat, de vente, de livraison, d'importation, de commission, de courtage ou de façon portant sur les œuvres d'art originales définies par les décrets n° 91-1326 du 23 décembre 1991 et n° 92-953 du 7 septembre 1992.

Les dispositions commentées au BOI 3 C-5-92 du 22 septembre 1992 continuent donc à s'appliquer.

Le taux réduit s'applique également, à compter du 1^er janvier 1993, aux acquisitions intracommunautaires d'œuvres d'art originales.

III - Suppression du taux majoré

L'article 11-VII et VIII de la loi n° 91-716 du 26 juillet 1991 a supprimé le taux majoré de TVA à compter du 1^er janvier 1993.

L'article 1^er de la loi n° 92-655 du 15 juillet 1992 a avancé au 13 avril 1992 la suppression de ce taux pour la plupart des biens et services qui y étaient soumis, à l'exclusion des tabacs, des biens et services à caractère pornographique ou d'incitation à la violence et des rémunérations perçues par les organisateurs et les intermédiaires de la loterie, du loto national et du pari mutuel.

Toutes précisions à cet égard ont été données dans l'instruction 3 C-4-92 du 12 juin 1992.

Toutefois, l'article 35 de la loi de finances rectificative pour 1992 a reporté au 18 janvier 1993 la suppression du taux majoré en ce qui concerne les tabacs. A cette date, le taux normal se substitue au taux majoré pour ces produits.